►作者：胡晨阳、李菊‍‍‍

近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，主要表现在侵占、挪用、受贿和背信等方面，其中背信方面反映较为集中突出的是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过刑法修正案（十二），此次修正案实际修改的内容一共七条，其中四条涉及惩治行贿犯罪，三条涉及规制民营企业内部腐败犯罪。本文将对此次刑法修正案（十二）的重点修订变化进行解读，并尝试进一步探索修正案对民营企业反舞弊合规带来的影响与启示。

一、刑修十二加大了对民营企业内部人员舞弊犯罪的打击力度，完善了对国有企业和民营企业的平等保护

‍1、修订对照表

2、修订解读

2023年7月14日，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》、最高法发布《最高人民法院关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》、最高检发布《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，上述三个文件强调依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪，加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、行贿受贿、背信等腐败行为的惩处力度。

此次刑法修正案（十二）对完善民营企业内部人员舞弊相关犯罪修改涉及的条文包括刑法第一百六十五条（非法经营同类营业罪）、第一百六十六条（为亲友非法牟利罪）、第一百六十九条（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）。修正案将实践中反映较为集中的民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类行为规定为犯罪。上述三罪本质上是企业内部人员利用职务便利，通过非法利益输送，损害企业利益的不法行为。刑罚上，依照第一款国有公司、企业的处罚规定予以处罚。《刑法修正案（十二）》对国有公司、企业之外的民营企业相关人员实施相关背信行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的行为明确了法律责任，从而将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业。简言之，民营企业内部关键岗位人员的刑事入罪门槛降低，以往利用职务便利腐败侵害企业利益的上述三种犯罪的惩处对象由特殊主体扩大为一般民营企业人员，进一步加强对民营企业内部腐败犯罪的预防与打击力度，也彰显了我国加强对国有企业与民营企业资产同等保护的决心。

同时，笔者注意到新增的三个条款均明确了“违反法律、行政法规”作为一个前置的必要条件，这表明《刑法修正案(十二)》的条文已经被适度限缩，也即符合法律和行政法规的同类营业与关联交易不构成犯罪，这也涉及到与新修订的《公司法》之间的衔接。根据新《公司法》第一百八十二条，公司董监高的近亲属、有关联关系的人及他们直接或间接控制的企业，与公司订立合同或者进行交易，必须向公司董事会或股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过。第一百八十三条规定，董监高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，除非向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；根据第一百八十四条，董监高未向董事会或者股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。简言之，民营企业董监高未经董事会或股东会的批准实施的同类营业及与亲友的关联交易行为一旦损害了企业的利益造成企业重大损失的，其刑事入罪风险陡然上升。在新增的条款中，还包括了“导致公司、企业利益受到重大损失”的后果。实践中，关于重大损失的判定标准、损失的计算方法，以及腐败和背信行为与损失之间的因果关系等诸多因素还有待进一步的司法解释及相关文件的出台。

二、刑修十二加大了对行贿案件的惩处，扭转重受贿轻行贿的局面

1、修订对照表

2、修订解读

行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，二者侵犯的法益相同，但各国刑法对行贿罪所规定的法定刑往往低于对应的受贿罪。这主要是因为受贿罪的主体是国家工作人员，公职人员利用职务便利的受贿行为对职务行为的廉洁性、不可收买性的侵害所起的作用更大。而此次刑法修正案（十二）对一些严重行贿情形加大刑事追责力度，进一步明确受贿行贿一起查的政策要求，这也再次为实践中屡禁不止、愈演愈烈的民营企业人员商业贿赂行为敲响了从严治理的警钟。

刑法修正案（十二）在修改的内容上，主要体现三个方面：

一是在立法上进一步明确对一些严重行贿情形从重处罚，具体包括七种情形：多次行贿或者向多人行贿的；国家工作人员行贿的；在国家重点工程、重大项目中行贿的；为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；将违法所得用于行贿的。

二是调整提高单位行贿罪的刑罚。根据现行《刑法》第393条的规定，单位向国家工作人员行贿的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高处5年有期徒刑。但是，根据《刑法》第164条的规定，单位对非国家工作人员行贿的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高处10年有期徒刑。《刑法修正案（十二）将单位行贿罪的法定刑由原来最高判处5年有期徒刑的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档法定刑，一定程度上避免了与《刑法》第164条相较形成的处罚不公现象。此外，实践中，一些行贿人以单位名义行贿，规避处罚，导致案件处理不平衡，提高单位行贿罪的刑罚有利于避免行贿人假借单位的幌子为个人利益实施行贿犯罪。

三是对其他贿赂犯罪的刑罚作出相应调整。我国刑法根据贿赂犯罪的主体、对象、行为等不同，规定了较多罪名，对行贿罪、单位行贿罪作出调整后，为贯彻从严惩治的精神，相应地调整其他贿赂犯罪的法定刑，做好衔接和平衡。

三、刑修十二对民营企业合规治理的启示与借鉴

修正案（十二）通过打击民企员工腐败犯罪对于民营企业权益的保护是这次修订的重要亮点，尤其对于民营企业董监高人员利用职务便利实施的背信行为对于企业刑事控告及惩治方面带来了利好。那么对于民营企业反舞弊合规治理而言，笔者建议企业开展反舞弊工作注意以下几点：

第一，从司法适用角度来讲，如果要追究非国资类企业内部舞弊人员的刑事责任，比较常见的罪名一般为职务侵占罪或者非公职人员行受贿罪等，刑罚修正案（十二）将民营企业腐败治理相关罪名的适用主体扩大，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，针对的是企业内部关键岗位人员因腐败侵害企业、企业家权益的行为，将进一步加强对民营企业平等保护。例如为亲友非法牟利罪，表现方式或作案手段可能与职务侵占有部分重合。而为亲友非法牟利罪未要求行为人实际获利，仅要求致使公司、企业利益受到损失的则构成犯罪。相较于职务侵占罪一般要求行为人牟取非法利益而言，显然公司作为控告方收集固定证据的难度大大降低，就承担的举证责任而言显然低于职务侵占或受贿。又如非法经营同类营业罪，以后各类企业中的董事、经理，如进行同业竞争行为，其面临的法律风险不再限于违反公司，而是有可能涉嫌到刑事犯罪。而对于“同类业务”的定义在司法实践中的认定具有不确定和释明的空间。对于企业而言，刑修十二进一步强调了民营企业内部高管人员的忠诚义务，对高管民营企业高管更应当以企业利益为出发点，忠于行使职权，严守合规红线。

第二，刑法修正案（十二）的颁布是重大法律修订，也是企业启动摸排自查、内部审核的契机。企业应加强对关键部门、关键岗位、关键人员的管理与内部审核。企业应当结合自身规模等因素，建立合规管理体系，并以书面形式明确规定其具体职责及相关权限，尤其对于关键部门、关键岗位、关键人员的职责权限应严格清晰，防止权力集中和职务滥用。同时以刑法的新规定作为内部审核的核心要求制定审核方案，对高度可疑不合规的行为、不合规的流程等进行全面审核及风险排查。对疑似商业贿赂、职务侵占、同类营业等相关的内部风险和外部风险进行摸排，并按照风险发生的可能性及其影响程度进行分析和排序，确定关注重点和优先控制的风险对象。

第三，刑法修正案十二颁布到实施的过渡期间，企业应加强员工教育和培训，开展业务部门、核心人员、合规部门的新法培训，向员工传达企业合规的政策、规定和要求、修正案后新增的企业人员腐败犯罪相关犯罪行为的定义和类型、处罚，并且强调企业合规政策和程序的具体操作、举报渠道的使用方法等。通过员工培训，可以增强对舞弊行为的识别和防范能力，增强合规意识，提高企业合规的整体效果。

四、结语

刑法修正案（十二）的颁布，无疑对民营企业加大舞弊犯罪惩处是重大的福音，同时也与民营企业追求自我净化、自我合规、自我廉洁的内在驱动是一致的。当然，修正案的实施还有待进一步的司法解释出台及法律的适用问题，注意犯罪界限和民刑交叉等法律问题。从企业的角度出发，在国家大力打击腐败问题的当下，民营企业更应守住法律底线、加强合规体系建设，实现合规治理、健康发展的良性目标。

作者简介

胡晨阳

北京市京师 (上海)律师事务所创始人，京师全国企业内控与反舞弊研究中心主任，京师全国刑委会副主任，上海大学法学院兼职教授、对外经济贸易大学法律硕士研究生实践导师，拥有超过10年的刑事侦查工作经验，超过20年的刑事案件执业律师经验。

专业领域：企业合规和反舞弊调查、刑事辩护

李菊

中国政法大学经济法硕士，京师上海律所企业内控与反舞弊研究中心副秘书长，拥有多年企业投融资并购、企业合规、争议解决等实务经验，先后参与多起新三板上市、股权收购、业务合规等专项法律服务。

专业领域：企业商事争议解决、企业合规