民法实务中，如何区分“抗辩”与“抗辩权”？

2024/9/3

本文法律条文如无特别说明，皆指《民法典》。

2020年2月5日，甲向乙借款20万元，并出具借条一张，约定了借款本金、利息及承诺在2020年3月5以前一次还清。同日，丙在该借条上签名担保，约定对上述借款承担连带责任保证，保证期间为6个月。乙按约向甲支付了20万元。

2023年4月8日，乙向法院提起诉讼（之前未向甲、丙催收），请求判决甲、丙立即归还20万元及相应利息。甲、丙均未出庭应诉。法院经审理，认为甲未提出诉讼时效抗辩，因而不能以此为由免除其清偿义务；乙未在保证期间内要求丙承担保证责任，丙的保证责任免除。法院判决甲向乙清偿20万元及相应利息，驳回甲的其他诉讼请求。

本则案例涉及的焦点问题是“抗辩”与“抗辩权”的区别。

有过阅读民事判决书的朋友，可能会有这么一个困惑，对于当事人未曾主张的抗辩事由，为什么法院有时候会主动审查，有的时候又采取当事人不提不查，最典型的比如本文开头的案例，都是属于期间已过（一个是过了诉讼时效期间，一个是过了保证期间），都属于当事人未曾主张抗辩事由（被告和保证人都未到庭），法院却采取了截然不同的态度：对于前者，法院采取了不提不查，对于后者，法院却又主动审查。这背后的原因，其实是涉及“抗辩”与“抗辩权”所具有的不同性质以及诉讼中所引发的不同的法律效果，本期，我们就先简单的聊聊该话题。

一、关于“抗辩”与“抗辩权”

一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议，称为抗辩。广义言之，包括所谓的抗辩（狭义的抗辩）及抗辩权。

本文所指的“抗辩”，专指狭义的抗辩（也有学者将其称为事实抗辩）。狭义的抗辩是指一方当事人依据民法规定的特定事实，主张对方当事人请求权自始不存在或者虽存在但已消灭的一种抗辩。狭义的抗辩又可分为权利障碍抗辩及权利毁灭抗辩。前者在于主张请求权根本不会发生，比如合同不成立或合同无效；后者是指请求权虽曾一度发生，但已归消灭，如债务清偿。

所谓的“抗辩权”，债务人依法享有的对抗债权人请求权的权利。抗辩权以债权人请求权的有效存在为前提，否认对方权利存在的抗辩不属于抗辩权。抗辩权可分为永久的抗辩权与一时（延期）的抗辩权。前者可使请求权的行使永被排除，如诉讼时效抗辩权；后者，仅能使请求权一时不能行使而已，如同时履行抗辩权，先履行抗辩权、不安抗辩权、保证人的先诉抗辩权，《民法典》第702条的保证人抗辩权等等。

二、“抗辩”与“抗辩权”的性质

如前所述，对于“抗辩”，不论是权利障碍抗辩及权利毁灭抗辩，该等抗辩均足以使请求权归于消灭。因而，对于该等抗辩，纵使当事人在诉讼过程中未提出，法院也应主动审查。换句话说，对于狭义的抗辩（事实抗辩），不论当事人是否主张抗辩，法院均有依职权主动审查的义务。

对于“抗辩权”，其效力不过是对已存在的请求权，发生一种对抗的权利，对于该权利，义务人是否主张，有其自由。义务人不行使抗辩权时，法院不得主动予以审查，只有义务人在诉讼上主张时，法院才有审查的义务。

需特别说明的是，也不是所有的“狭义的抗辩”（事实抗辩）都无需当事人主张，比如债务清偿中的“抵销”。抵销属于形成权，抵销权的行使是需要当事人主张的（第568条）。

三、具体案件分析

了解了“抗辩”与“抗辩权”的性质以及在诉讼中的法律效果，接下来，具体分析本文案例中的保证期间抗辩与诉讼时效抗辩的法律性质以及法院判决的原因。

关于保证期间抗辩。《民法典》第693条第2款规定：“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”根据该规定，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，其法律后果是可以使对方当事人的请求权消灭，性质上属于狭义的抗辩（事实抗辩），对于狭义抗辩，即使当事人在诉讼中未主张，法院也应主动审查，对此，《民法典担保制度解释》第34条第1款规定，“人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。”因而，本案中，虽然保证人丙未出庭，未主张保证期间抗辩，法院也是依职权查清保证期间已届满且债权人未在保证期间内行使权利的相关事实，法院作出的保证人无需承担保证责任的认定于法有据。

关于诉讼时效抗辩。《民法典》第192条规定，“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩（第1款）。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还（第2款）”；第193条规定，“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”。

根据第192条第1款，诉讼时效经过后，义务人获得时效抗辩权，可以对抗权利人请求履行义务的权利。据此，可以认定，诉讼时效抗辩的性质是一种抗辩权，既然是抗辩权，如前所述，抗辩权是否行使由义务人主张，义务人不主张行使抗辩权，法院不得主动审查。本案中，既然债务人未出庭，未行使诉讼时效抗辩，法院不得主动审查，这也就是法院判决债务人甲应承担向乙归还借款本金及利息的原因。

声 明

1.本专栏文章，旨在普及《民法典》及交流学习之用，文中观点仅代表作者本人，仅供参考。

2.为简明扼要阐述问题，专栏文章会对所采案例进行适当的修改或简化处理，以使重点突出，特此说明。

律师简介

李悦

北京京师（杭州）律师事务所

律师

教育背景 ：华东政法大学法律硕士（在职）

专业领域：

1.破产法律实务及研究 民商事权益争议

2.出版著作：《合同的新常识——解读民法典合同编66条新规》