►作者：京师上海律所企业内控与反舞弊研究中心

胡晨阳、李菊‍‍‍

企业内控与反舞弊研究中心致力于发挥专业优势，为企业保驾护航，以认真、负责、专业、专注的工作态度维护企业合法权益，降低企业内耗，挽回企业隐形损失，帮助企业实现合法利益最大化。

随着科技化、智能化的不断推进，现代企业对技术、信息、商业秘密等知识产权的依赖程度越来越高，企业对商业秘密的保护也愈发重视。商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会活动中创造的智力成果，关系到企业生存与发展。在这样的背景下，商业秘密领域上矛与盾的较量在不断上演着，员工侵犯企业商业秘密的舞弊风险已成为了企业经营管理中占比极大的舞弊风险之一。本文从一则员工跳槽后侵犯公司商业秘密的典型案例入手，梳理并分析侵犯商业秘密类型化案件中的核心认定要件，包括商业秘密的界定、常见的侵权表现类型、损失数额或违法所得认定等，并从实务角度为企业提出事先防控及事后处置的应对路径，以期最大限度减少企业的财产损失，维护企业合法权益。

一、一起员工“跳槽”侵犯商业秘密案引发的思考

本案系一起员工跳槽侵犯商业秘密的典型案件，实务中，员工侵犯企业商业秘密案件愈演愈烈。截止文本发布之前，笔者通过在威科先行法律信息库网站上检索关键字“侵犯商业秘密”、“员工”，发现涉及员工有关的侵犯商业秘密案件民事1031件，刑事63件，行政处罚92件。

那么从企业的释疑角度出发，商业秘密究竟如何界定？员工侵犯商业秘密的途径通常有哪些？侵犯商业秘密带来的损失如何计算？企业如何通过有效的方式来保护商业秘密，减少侵权行为的发生？一旦发现员工侵犯商业秘密的线索，如何进行合理有效的事后处置或权利救济？

二、商业秘密的认定

我国目前对商业秘密的定义适用《反不正当竞争法》第九条：即商业秘密指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

“技术信息”指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息；

“经营信息”指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。

实践中，对商业秘密的认定标准主要通过三个核心属性进行论证，即秘密性、保密性、价值性，具体来说：

1. 非公知性

是指相关信息没有进入公有领域，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得。此处的不为公众知悉，并非要求排除所有第三人知悉，而是着重特指不被行业竞争者或可能利用商业秘密从事商业活动的人群获悉。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条反向规定了五种属于公众所知悉的情形：

2. 保密性

是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

采取保密措施是认定该信息为商业秘密的前提条件，且应与商业秘密的商业价值、重要程度相适应。若权利人未采取保密措施，则无论该信息的传播是否已经达到为公众所知悉的程度，均不会被认定为商业秘密。

3. 价值性

商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益，也包括潜在的经济价值。现实的商业价值可以通过权利人对商业秘密投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费等认定，潜在的商业价值可以通过权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告等综合认定。

三、员工侵犯商业秘密的常见手段

盗窃是指采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密。贿赂是指采取提供利益贿使他人泄露商业秘密。欺诈是指以提供利益或好处做出许诺，欺骗他人提供商业秘密的行为。需要指出的是，在电子侵入等新手段日益成为商业秘密案件新态势的背景下，未经授权、超越授权而进入计算机信息系统，以拷贝、下载等方式秘密窃取商业秘密的侵权行为，应界定为“电子侵入”。电子侵入包括但不限于：利用系统漏洞、采取非法软件、盗取有效密码等手段，关键在于着重把握“电子手段”和“侵入性”这两种特征。

2. 披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密

如著名的“香兰素”【(2020)最高法知民终1667号】案件中，傅某在担任嘉兴某化工原香兰素车间副主任期间，以U盘形式复制香兰素生产设备图、工艺管道及仪表流程图、主要设备清单等技术资料交给王某公司使用，其后跳槽至王某公司，傅某及王某公司和关联公司连带判赔1.59亿元。

3. 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密

这里是指行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密。这里的责任主体包含广义理解，包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。

如荆州区人民法院披露的一则侵犯商业秘密案例中，王某因工作需要获取甲公司PDM（产品数据管理）权限后，违反有关保守商业秘密的要求，利用自身职务便利在甲公司图纸库中调阅图纸核对产品信息，并根据客户需要将图纸私自下载或拍照后发送给客户以确认产品种类和参数的行为构成侵犯商业秘密罪，最终获刑。

4. 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密

上述三种方式属于员工直接侵犯商业秘密的情形，而此种属于间接侵犯商业秘密的行为，即明知该信息为他人的商业秘密，仍然通过教唆、引诱、帮助行为获取、使用或披露权利人的商业秘密。

四、入刑标准及损失数额、违法所得认定

商业秘密作为企业重要的无形资产，企业员工在工作中接触到企业的商业秘密时，应履行保密义务，违反约定和企业有关商业秘密的要求，利用企业的商业秘密进行获利的，则需要承担相应的民事赔偿责任，若造成企业重大损失，还需承担刑事责任。

1. 入刑标准

《刑法修正案（十一）》将之前《刑法》第219条中的“给权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，将“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”。修改后的条文将侵犯商业秘密入罪门槛规定为“情节严重”，此处修改不意味着要放弃“重大损失”这一入罪门槛。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》，“重大损失”指：

（1）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（2）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（3）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。“造成特别严重后果”指给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在250万元以上的。由于结果是情节的重要内容，给商业秘密权利人造成重大损失肯定属于“情节严重”的情形之一，此外除了“重大损失”还包括其他“情节严重”的情形。相关司法裁判中提到了应注意结合案涉商业秘密的性质、侵权行为的方法和手段，以及市场份额受损程度、行为人的主观恶性等因素综合判断是否属于刑法第219条规定的“情节严重”或“特别严重”的情形。

2. 损失数额、违法所得认定

实践中,侵犯商业秘密犯罪案件的损失计算方法通常有权利人利润的损失、侵权行为获得的利润、许可使用费、商业价值四种方法。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》，损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（1）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（2）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（3）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（4）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（5）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

权利人所受损失可以按照权利人产品因侵权造成销量减少的总数乘以权利人单位产品的合理利润确定。权利人销量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人单位产品的合理利润可以视为权利人所受损失。合理利润原则上为销售利润，即扣除产品直接成本后的利润。

五、企业应建立事先预防的商业秘密保护机制

为了更好的预防及减少员工侵犯商业秘密情形的发生，企业应建立事先保护机制，加强对商业秘密的保密审查，并为后续的线索收集和调查取证提供便利条件。

1. 加强企业员工的监管

在侵犯商业秘密案件中，员工禁不住利益诱惑，协助外部企业或人员获取用人单位的商业秘密或离职后为顺利跳槽泄露原用人单位的商业秘密成为员工侵犯企业商业秘密的常见侵权或犯罪场景。因此，对于公司内部员工的管理是加强商业秘密保护的重要一环。

第一，完善并执行保密协议与保密制度。一方面，公司应在员工入职时就应当以劳动合同的保密条款或单独的保密协议的方式明确约定员工的保密义务，保密期限的起始时间应不晚于其接触涉密信息之时，且应至少涵盖劳动关系存续期间。另一方面，公司还应制定保密制度并交付给每个员工、组织培训活动，保证每个员工均知悉和理解保密制度的内容，同时保留交付和培训的记录作为证据。

第二，岗位调动或离职时作脱密管理。企业内部的调岗也可能涉及商业秘密的扩散或转移，有必要针对具体情况对相关人员工作脱密处理，包括收回涉密文件等载体、删除员工电子存储的涉密信息、更新保密协议等，同时根据员工的涉密情况可进一步约定竞业限制协议。

2. 加强信息管理

以标记、分类、分级、封存等方式，对商业秘密涉及的载体及信息进行区分和管理。

第一，分级管理。不同涉密信息具有不同的秘密程度及商业价值，因此企业需要对涉密信息进行分级和标记，在此基础上对不同级别的涉密信息作区分管理。

第二，存储管理。涉密信息应当采取区别于非涉密信息的存储方式，包括限定存储时间、保管人员和存储载体。员工因工作必要而获取涉密信息时，应当避免交付原件，并应跟进复制件归还或销毁情况，避免涉密信息存储范围的扩大。

第三，接触管理。涉密信息应限定可接触人员的范围、访问和获取程序。员工获取涉密信息时，应以层级审批、签署保密承诺为前提，并应规定返还时间、保留流转记录等。

3. 加强管控商业活动的泄密风险

第一，在商业交流活动中，因商业利益的必要而需要披露涉密信息或允许外来人员访问涉密区域时，应当在披露前要求外来人员签署保密承诺、留存访问记录，禁止外来人员对涉密载体、涉密区域进行拍照、录像或录音。

第二，在商业合作过程中，无论是磋商阶段还是合作期间均应与合作商签署保密协议，以“列举+兜底”的方式约定保密信息内容。对于涉及重要商业秘密的合作，企业还应要求合作商的员工承担保密义务，并与参与合作项目的合作商员工签署保密协议。

六、企业应选择合理的事后救济程序

侵犯商业秘密案件一旦发生，被害单位（权利人）应根据不同的案件情况依法依规进行处理，一般事后救济的路径有以下几种：

1. 刑事控告

如犯罪行为达到情节严重（包括遭受重大损失），符合侵犯商业秘密罪的立案标准，由被害单位以被调查人涉嫌侵犯商业秘密罪向有管辖权的公安机关控告、报案。

由于商业秘密案件的专业性、复杂性，企业一旦发现侵犯商业秘密的线索，可以委托专业律师协助企业确立办案思路。一般（1）先由企业及商业秘密的权利人明确其主张的秘密内容，（2）根据商业秘密的三性即非公知性（通过专业鉴定解决是否不为公众所知悉）、价值性（具有商业价值）、保密性（采取了必要的保密措施）界定该信息为商业秘密，（3）对侵权行为进行认定（接触原则+相似情形，往往通过专业鉴定解决是否同一性），（4）对不侵权辩解理由进行审查，（5）最后对侵权程度的认定。简要的说，先确认是否属于商业秘密再认定侵犯行为及严重程度。

考虑到侵犯商业秘密案件的许多证据极容易灭失，甚至“电子侵入”手段所留下的数据痕迹具有时效性，不及时提取则会被网络数据自动覆盖，所以企业应协助公安机关尽可能快地、尽可能多地搜集证据线索。搜集证据线索，应注意查找以下三方面的证据:

第一，认定为商业秘密的证据。即对保密信息定性的证据,证明商业秘密的具体内容、载体、保密措施、使用情况等基本事实，并证明该商业秘密具有商业价值、不为公众所知，已采取了必要的保密措施。

第二, 关于犯罪客观行为的证据。针对商业秘密被侵犯的不同行为方式，如员工在离职前掌握企业的商业秘密，并约定保密义务，但员工在离职后使用企业的商业秘密生产、制造、销售相同或类似的产品。　　

第三，关于犯罪数额的证据。为准确确定犯罪数额,重点收集关于涉密产品的利润率、侵权产品的销量、权利人销售产品的单件利润、权利人以往的产品销量、商业秘密的许可使用费、权利人采取保密措施所支付的费用等。另外，在商业秘密完全被披露导致公众知悉的情况下,可以委托鉴定机构评估商业秘密的商业价值,收集研发成本、耗费人工时、人员薪资等证据。

2. 民事诉讼

企业通过民事诉讼进行事后救济是实践中员工侵犯商业秘密最普遍的做法。与刑事立案标准不同，商业秘密民事侵权案件中对损失的标准并没有特定金额的限制。即使员工或其利益关联公司没有通过销售侵权产品获得实际收益，受害企业依然可以通过诉讼要求停止侵权行为。

第一，举证责任：原告需要证明商业秘密、侵权行为的存在，考虑到商业秘密取证的难度，最新修订的《反不正当竞争法》中规定了特定情况下的举证责任倒置。即在权利人证明双方的信息相同并证明侵权方接触被权利人信息可能的事实的前提下，推定侵权方信息来源于权利人，除非侵权方证明自己的信息另有合法来源。上述法规采取的标准被简称为“接触+相同-合法来源”的侵权认定方式。

第二，民事责任：根据《反不正当竞争法》第二十条的规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的应当承担损害赔偿责任，被侵害经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。该费用包括合理的调查费用及律师费用。

3. 行政举报

在反舞弊调查中，被害单位在锁定被调查人主体身份后，可以就被调查人侵犯商业秘密行为向市场监管、工商管理、知识产权保护协会等相关部门予以投诉。根据《反不正当竞争法》，企业可以向监督检查部门举报，要求对侵犯商业秘密的侵权人进行行政处罚。被侵权人可以提供相关的初步证据，向监督检查部门进行举报，一旦查实，监督检查部门将对侵犯商业秘密的法人作出行政处罚。

4. 公司内部处置

针对公司内部员工未达到侵犯商业秘密但未达到立案标准的案件，由被害单位依据劳动法律、法规、本单位的规章、制度，以及与被调查人签订的劳动或聘用合同，对被调查人作出停发奖金、行政降级、开除或解除劳动合同的处理决定。

七、结语

随着时代的发展，商业经营模式的更新，商业秘密的形态也呈多样性，商业秘密更是企业无形资产。侵犯商业秘密的行为也随着科技发展越来越隐蔽，这为企业保护商业秘密这种核心竞争要素带来了巨大的挑战。对于企业而言，全面认识并厘清商业秘密的构成要件并在日常经营管理中搭建严密的商业秘密保护体系迫在眉睫。不仅如此，一旦发现员工侵犯商业秘密的线索，如何进行合法有效的证据收集及固定工作、如何选择最合理的解决路径应寻求专业的律师团队解决方案，最大限度地为企业挽回财产损失，助力企业堵塞漏洞、健全机制，为知识产权保护筑起一道坚实的“专业防护墙”。

作者简介

胡晨阳

北京市京师 (上海)律师事务所管委会主任、刑事案件专业指导委员会主任、企业内控与反舞弊研究中心主任，上海大学法学院兼职教授、对外经济贸易大学法律硕士研究生实践导师，拥有超过10年的刑事侦查工作经验，超过20年的刑事案件执业律师经验。

专业领域：企业合规和反舞弊调查、刑事辩护

李菊

京师上海律所企业内控与反舞弊研究中心副秘书长

专业领域：企业商事争议解决、企业内控与合规性审查