本文作者：李晨晨

近期，京师律师贾保民、李晨晨办理的“韩某非法吸收公众存款案”刑事案件，经过办案律师的不懈努力，最终获检察院不起诉决定。

非法吸收公众存款罪是常见的涉众型犯罪，该类案件往往涉案金额巨大、人数众多，涉案数量呈逐年递增趋势，实务中关于此类案件的出入罪、犯罪数额的认定、无罪、罪轻的辩护要点等均存在着很多疑难之处。在本文中，笔者将以上述韩某非法吸收公众存款案为例，对此罪的犯罪构成、特征及核心辩护要点进行总结，以期与大家共同分享和探讨交流。

一、非法吸收公众存款罪的犯罪构成

法律明文规定：《中华人民共和国刑法（2020修正）》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

从法条上看，非法吸收公众存款罪的主观方面为故意，可以是直接的故意、也可以是间接的故意，即行为人明知自己非法吸收公众存款的行为扰乱了国家金融秩序，造成了破坏金融管理秩序的结果，仍然希望或者放任这种结果发生；主观方面表现为过失的，不能构成本罪。

本罪的客观方面表现为行为人未经有关机关批准，不具有吸收资金的资质，以多种手段公开宣传，向社会不特定公众吸收资金，承诺到期还本付息，破坏金融管理秩序的行为。

单位、个人均可成为本罪的主体，个人即满足年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

本罪侵犯的客体为国家的金融管理秩序。非法吸收公众存款的行为，必然会扰乱国家的金融秩序，损害国家金融机构的信用，侵害投资人的利益。

二、非法吸收公众存款罪的特征

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

将上述司法解释规定非法吸收公众存款罪须具备的四个条件，概括为以下四个特征：

1、非法性

非法吸收公众存款罪显而易见、也是最根本的特征即非法性，非法性的判断标准为未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，非法吸收公众存款的行为，行为符合其中一个标准，即具有“非法性”；在我国，能够向社会公众吸收资金存款的主体只能是依法经过国家有关机关批准，成立并开展吸收存款业务的银行或者其他机构，未经国家有关机关的批准，任何单位或个人都不能向社会公众吸收资金存款。

2、公开性

公开性是指通过各种渠道，包括线上、线下等方式向社会公众宣传吸收资金的信息。公开宣传的表现形式主要有开展推介会、发宣传单、手机短信、网络、发展下线等，行为人以希望或者放任的态度通过公开宣传让更多公众知晓，以吸收更多存款，达到非法吸收公众存款的目的。

3、利诱性

利诱性是指行为人承诺以货币、股权、实物等方式到期还本付息或者给付回报。非法吸收公众存款行为人和银行机构一样，也具有这种还本付息的特征，只不过其本金和利息并不必然表现为现金，也可能是实物、股权等具有经济价值的财产；另外非法吸收公众存款存在到期还不上出借人本息的情况；当然如果有证据证明行为人对吸收的资金具有非法占有的目的，则可能触犯集资诈骗罪。

4、社会性

社会性作为非法集资的基本特征，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金，刑法中的不特定对象是指三人以上的社会公众。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不存在向社会不特定、不固定公众吸收资金的，不能认定为具有社会性。

三、非法吸收公众存款罪的辩护要点

了解了非法吸收公众存款罪的犯罪构成及特征，下文从无罪、罪轻两个角度谈非吸罪的辩护要点。

无罪辩护要点

1、行为人行为是否具有非法性

行为人的行为是否未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，如果行为人吸收公众存款的行为是经过了国家相关金融管理部门的许可，且符合国家有关金融管理的规定，则该行为就不具有非法性，不构成非法吸收公众存款罪。

另外，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

即若行为人非法吸收的资金是用于正常的生产经营活动，且有能力、有意愿积极主动退还吸收资金的，可以建议办案机关对其免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。

2、行为人的行为是否具有公开性和社会性

行为人若未向社会公开宣传，仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

在非法吸收公众存款案件的辩护中，“公开性”和“社会性”特征通常是辩护中的“重中之重”，行为人是否向社会不特点对象公开宣传，是区分犯罪与否的重要关键。由于社会性和公开性相互关联，因此，实践中多将二者结合在一起进行辩护，辩护思路着重点为宣传的方式是否具有开放性，宣传的对象是否为不特定主体等。

此外还需关注一个很重要的无罪辩点，即非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的区分，此处不在赘述。

3、行为人的行为是否具有利诱性

行为人是否承诺以货币、股权、实物等方式到期还本付息或者给付回报，是辩护其行为人是否具有利诱性的核心，利诱性的本质就是“保本加高收益”，如行为人给予的承诺是不能覆盖本金或附加了风险条款的，则不能视为保本承诺；高收益指除本金外，出资人只要出资即可通过出资行为获得收益，无需其他任何经营活动。若行为仅仅是无息借款等商业互助行为，则该行为不应认为具有利诱性。

罪轻辩护要点

1、严格区分主从犯

非法吸收公众存款罪通常为两人以上的共同犯罪，针对团体作案的，应根据行为人的主观恶性、客观行为、犯罪情节及其工作内容、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重，按照区别对待原则分类、分别处理相关人员，做到罪责罚相适应。

如行为人的工作为行政岗位，工作内容仅为辅助领导日常工作，不接触公司的核心事务，也不参与公司经营，其对于单位的非法吸收公众存款行为起到的作用就是次要、辅助的，应当属于从犯，可以从轻或者减轻处罚。此类案件重点应从是否主观明知或是否共谋等角度进行辩护。

2、非吸数额的辩护

非法吸收公众存款的数额是非法吸收公众存款罪的入罪条件之一，立案、量刑均与涉案金额紧密相关，因而对涉案数额的辩护意见在辩护中具有重要意义。辩护中应重点关注“自有资金”（包括自己及近亲属）、“挂名资金”以及“滚动投资”等数额的计算问题，避免涉案金额的计算错误或出现重复计算等情况。

最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条规定：“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”

3、积极退赃退赔

根据《中华人民共和国刑法（2020修正）》第一百七十六条第三款规定：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。

法条明文的规定，表明退赃退赔对量刑的重大影响，辩护律师应积极引导犯罪嫌疑人尽早退赃退赔。

4、积极取得投资人的谅解

辩护人可以积极引导行为人与投资人达成和解，积极主动的取得投资人的谅解，尽量减少或避免其行为给社会、投资人造成的恶劣影响，则可以考虑对其从轻处罚。

作者介绍

擅长领域：

刑事诉讼经济类犯罪辩护，公司及资本市场法律服务；企业常年法律顾问。

办理部分刑事案件：

北京韩某非法吸收公众存款案

北京某国有公司人员滥用职权案

河南刘某职务侵占案

广东李某诈骗案（不起诉）