思想与表达二分法是著作权法的灵魂。思想是抽象的，表达是具体的，抽象的思想是具体表达的内在核心，具体的表达是抽象思想的外在表现。

以文字作品为例。表达层面上,字、词、句、段以至篇章,文字的汇集犹如金字塔的构建,逐级而上。思想层面上,主题和构思是塔尖,具有明显的思想性和高度概括性；往下则是故事主线和叙述方法，以一种若隐若现的形式构成作品的骨架或支撑，表达开始隐现；再往下则是人物设定、情节选择、结构安排和情节推进设计，表达大幅出现；具体的人物描写和故事情节则是金字塔基，具体、翔实的文字表述构成了作品的基础表达。

01

确定两作品的相似之处是否属于表达

确定表达的范围需要运用思想与表达二分法，抽象、分离不受保护的思想。但思想与表达的区分并无明确的界限，甚至不同类型的作品，受创作空间影响，其受保护的表达元素也不完全相同。对剧本、小说等文学作品而言,其表达元素不仅包括文字性的表达,也包括文字所表述的故事内容,但该故事内容应当包括足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等。也就是说，当文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计足以反映作者独特的选择、判断、取舍时，可以成为著作权法保护的表达。

此外，比对两作品的相似表达时，还应当排除相同或类似题材、主题作品中的必要场景和表达唯一或有限的情形。

02

在先作品的表达是否属于

著作权法保护的独创性表达

如上所述，不同类型作品受保护的表达元素不完全相同。因此，判断文字作品的表达是否具有独创性，首先应当根据作品类型明确其受保护的表达元素，其次才是判断该表达元素是否具有独创性。

正如文学小说，情节是承载作品思想的基石，其既是文学作品的基础表达，也是文学作品独创性判断的基础单元。在情节的独创性判断上，审查原则主要有：

1.情节表达设计上如果实现了独创的艺术加工，则具备区别于其他作品相关表达的独创性。

2.个性化的、具体的人物关系对情节的起承转合产生了关键性的推动作用时，此时特定作品中的这种特定人物关系就将基于作者的独创设计脱离公知素材的维度，从而纳入著作权法的保护范畴。就文学作品常见的经典情节设定而言,单一情节本身不具有独创性,但基于作者个性化的选择,通过特定的故事结构、剧情冲突、逻辑推演等手法将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达，就赋予了作品整体的独创性。

另外还应当注意的是，表达是否受著作权法保护，关键在于它是否具有独创性，而不在于相似比例。相似比例影响的是合理使用问题，而非独创性判断。

03

两作品之间是否具有创作来源关系

用户感知是否具有创作来源,关键在于读者是否足以感知到在后作品来源于在先作品。此时的感知标准应当是普通读者的标准,而非艺术标准。普通读者的范围则可以参考商标法中“相关公众”的概念。

对文学作品而言，相同的情节设计或有限表达在不同的故事结构、情节排布、逻辑推演配合下，可以形成不同的作品。因此，如果用来比较的先后作品基于相同的人物设定、故事结构、情节排布、逻辑推演等形成相似的整体外观，即使在作品局部情节安排上存在部分差异，但从整体效果上看也可以构成对在先作品的再现或改编。另外,相同类型的文学小说,情节表达的设计重点往往存在趋同性。比如，言情小说的主要表达在于主要人物感情的变化走向，悬疑小说的主要表达在于线索的推理解密。故在判断两作品创作来源关系时应当重点比对剧情冲突的主要节点。而通常情形下,两作品在情节排布顺序和相关细节设计上不会完全一致，如该差异并非文学作品中戏剧冲突功能的实质性差异，不引起情节间内在逻辑及情节推演的根本变化，则不会动摇作品主要剧情冲突对整体效果的影响。

04

在后作品有无合理使用

该独创性表达的理由

在后作品使用该独创性表达的正当理由，一是构成著作权法上的合理使用，二是构成文学意义上的“致敬”。“致敬”,即在某一文学片段中刻意模仿在先作品中广为人知的桥段。这种“致敬”虽未点明出处,但因选用的是流传度广泛的作品，并不会使读者产生创作来源关系的联想，故而也不构成侵权。

综上，在文学作品判断实质性相似时，要充分考虑以上要素，充分利用“思想与表达二分法”进行比对，否则不能得出准确的比对结论，从而影响案件最终结果。

孙珑律师，全国专利代理师，国家技术经纪人，京师重庆专利代理分支机构负责人，知识产权指导委员会副主任，先后在集团公司和律师事务所从事风险管理和专职律师工作，担任多家制造、科技企业法律顾问，多次参与企业知识产权管理规范体系建设与贯标等工作，参与多个研发项目的专利查新、专利挖掘及专利规划布局，参与多起知识产权诉讼。发表《著作权侵权判定规则》《专利侵权案件中合法来源抗辩思路》《知识产权之“专利权评价报告”》《网络短视频著作权侵权问题现状及保护路径》等学术论文多篇。

执业领域：知识产权法律服务及反不正当竞争

罗秀梅律师，非权益合伙人，毕业于西南政法大学，任京师（重庆）法律顾问、知识产权专业委员会委员。十多年来专注企业法律服务，拥有多年大型集团企业法务负责人经历，担任多家企业法律顾问，在企业法律风险防控和知识产权管理中积累了丰富的经验，具有较强的“法商思维”能力，善于站在老板立场分析解决问题。

从业以来参与办理了广州网易诉重庆某公司著作权纠纷、本田诉某集团公司专利权纠纷等多起知识产权案件，发表《著作权侵权案件惩罚性赔偿的适用》《侵害著作权案件的抗辩事由》《专利侵权案件中合法来源抗辩思路》等多篇专业文章。

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