一、

引 言

在劳动力市场弹性化与用工成本管控的双重驱动下，企业用工模式正从传统的单一劳动关系向多元化方向延伸，劳务派遣与业务外包成为企业优化人力资源配置的常见选择。然而，近年来司法实践中，“假外包真派遣”“强制转外包”等争议频发，用工单位因混淆法律关系或程序瑕疵面临高额赔偿、行政处罚甚至舆论风险。实践中，部分企业因混淆外包与派遣的界限（如直接管理外包员工、按人头结算费用），被司法机关审查并认定为“事实派遣”，最终承担劳动关系项下全部责任。本文将立足于外包用工、劳务派遣的概念及区分点，结合典型案例，尝试剖析劳动关系转外包或派遣的路径选择逻辑。

二、

外包用工与劳务派遣区分

（一）外包用工与劳务派遣概念界定

外包用工是指企业将部分业务或工作内容发包给外部专业机构或个人，由其按照合同约定完成相应任务。在这种用工形式下，承包方与发包方之间是民事合同关系，承包方负责组织人员完成工作任务，并对其人员进行管理。发包方通常只对承包方的工作成果进行验收，而不对承包方的员工承担直接的用人单位责任。但如果发包方在发包过程中存在过错，如选任不具备相应资质的承包方等，可能会承担相应的法律责任。

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付服务费用的一种用工形式。劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，包括与劳动者签订劳动合同、支付工资、缴纳社会保险等。用工单位则是实际使用劳动者的单位，应当提供劳动条件和劳动保护，对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训等。

（二）外包用工与劳务派遣差别

外包用工中，发包方与承包方之间是民事合同关系，承包方与员工之间是用人单位与劳动者的关系；而派遣用工中，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是用人单位与劳动者的关系，劳务派遣单位与用工单位之间是民事合同关系。在外包用工中，发包方通常只对承包方的工作成果负责，不对承包方的员工承担用人单位责任；而在派遣用工中，劳务派遣单位承担用人单位责任，用工单位在特定情况下承担相应的法律责任。外包用工的灵活性相对较大，发包方可以根据实际需求随时调整外包业务的范围和内容；而派遣用工受到一定的法律限制，如用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的一定比例等。

三、

外包用工与劳务派遣用工的风险及注意事项

（一）外包用工的风险及注意事项

外包用工中，发包方一般不承担承包方员工的劳动风险（除非合同另有约定）风险由承包方独立承担，但需注意“假外包真派遣”的合规风险。具体如下：

第一，发包方应与承包单位签订规范的劳务外包协议，明确外包协议的各项条款，条款内容应与劳务派遣协议区分开来。避免出现劳务派遣协议特征的条款，如直接规定劳务外包人员须接受发包方的工作安排、考勤管理、绩效考核、遵守发包方的用工管理制度，或约定发包方对劳务外包人员可以进行纪律处分、退回、解除等用工管理。在签订外包合同时需强调“成果交付”、排除管理权。建议公司与承包方员工需物理隔离（如不同工牌、不共享考勤系统）。

第二，劳务外包的费用应以工作质量和数量等服务内容的完成情况作为结算标准，而非以服务人员的数量和人力成本为标准；发包方不能直接向劳务外包人员发放工资、福利，也不能接受承包方委托代发工资、福利，全部劳动报酬（工资、社保、福利等方面）必须由承包方自行承担和发放。

第三，发包方不应对劳务外包人员实施直接管理，包括工作安排、考勤记录、绩效考核、岗位调整、违纪处分等，亦不可直接适用发包单位的规章制度对外包人员进行管理。发包单位可将工作指令等工作要求，以通知至承包单位指定负责人的方式间接传递给外包服务人员，同时也可将本单位的规章制度经与承包方协商一致转化成承包单位的用工制度加以规范。

（二）劳务派遣用工的风险及注意事项

第一，需注意资质核查，劳务派遣单位需要有专门的派遣资质，其必须是严格按照《劳动合同法》规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人单位，如《劳动合同法》中规定，劳务派遣单位注册资本不得少于二百万；有固定的经营场所和设施；有符合法律法规规定的劳务派遣管理制度等；在取得《劳务派遣经营许可证》后，有效期为三年，到期后需要申请延续。

第二，对于劳务派遣人员数量及工作待遇均有严格要求，如《劳动法》中规定：用工单位只能在临时性（不超过6个月）、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者；用工单位被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%；劳动派遣单位应当与劳动者订立2年以上固定期限的书面劳动合同，并按月支付劳动报酬；被派遣劳动者无工作期间，派遣单位应当按照当地最低工资标准向劳动者按月支付报酬。

第三，用工单位需格外注意在发生争议时不要与劳动者直接交涉协商，需及时联系劳务派遣公司与劳动者进行协商，避免形成事实上的劳动关系，给公司带来巨大的用工风险。劳务派遣公司对劳动者进行劳动合同管理、发放工资、办理社会保险等；劳动者服从用工单位的安排与监督，遵守用工单位的公司制度并受其约束。劳务派遣中，被派遣员工对外均以用工单位员工的名义开展业务。劳务派遣关系中，因劳动者受用工单位的管理，其劳动成果直接归属于用工单位，因此劳动者因工作原因导致第三方受损的，应由用工单位承担法律责任，而如果劳务派遣单位有过错的，仅承担补充责任。

四、

典型案例

（2022）苏0585民初3462号

2020年9月，某机械公司与某人力公司签订《服务外包合同》。2020年11月22日朱某入职人力公司，次日被安排至机械公司工作，日常由机械公司安排工作及考勤、管理，劳动报酬由机械公司、人力公司按小时工资标准结算后，再由人力公司发放。2021年5月14日，朱某在工作中受伤。经仲裁程序前置后，朱某起诉至太仓市人民法院，主张人力公司支付朱某工伤保险待遇、机械公司承担连带责任。法院认为，机械公司与人力公司之间合同名为《服务外包合同》，实质上系按照劳务派遣用工形式使用劳动者，双方构成劳务派遣法律关系。因机械公司在用工过程中存在过错，法院判决机械公司承担连带责任。机械公司不服一审判决，提起上诉。二审判决驳回上诉，维持原判。

法院认为，用工单位以承揽、外包等名义将劳务外包，但实际按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应承担劳务派遣用工单位的法定义务。审查用工单位是否存在上述情形，应当结合劳动管理、用工范围、结算方式等因素综合考量。劳务派遣是用工方式，劳务外包是项目承揽，前者是派遣劳动者参与用工单位的劳动过程，遵守用工单位的组织和管理，后者是项目承包单位独立实施特定标的项目，交付承揽结果，依据结果获得报酬。实践中，部分用工单位为了规避法定义务，与其他公司签订名为承揽、外包的服务合同。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。本案从劳动管理、用工范围、结算方式等方面准确界定上述“假外包真派遣”行为，有效维护了劳动者合法权益。

（2022）苏0804民初5458号

2022年3月13日，A经案外人B介绍至C公司工作。次日，双方签订劳动合同。2022年5月19日，某人力公司成立，法定代表人为B，C公司认可B在2022年5月前为C公司员工。2022年6月1日，C公司与某人力公司签订劳务外包协议，约定由某人力公司将人员安排至C公司作业，工人以6000元/月、队长B以10000元/月为基准计算日工资等。2022年7月8日，A工作时受伤。后A申请劳动仲裁，要求确认其与C公司自2022年3月13日起存在劳动关系。C公司主张双方存在劳动关系的时间仅为2022年3月至4月30日，后A系通过劳务外包形式在C公司工作。劳动仲裁委不予受理后，A诉至法院。

法院经审理认为，双方对于自A入职后至2022年4月30日期间存在劳动关系并无争议，但在2022年4月30日之后，A仍在原工作岗位继续工作，双方并未办理任何劳动关系解除或终止手续。虽然C公司与某人力公司签订了劳务外包协议，但某人力公司为C公司员工B于2022年5月19日注册成立的自然人独资公司，该公司成立的主要目的是为了逃避给镀锌工序的工人缴纳社会保险，A实际仍然接受C公司的管理，与C公司其他员工一样享受食宿福利待遇，另有保底工资，C公司与某人力公司所谓的劳务外包只是将镀锌工序的用工风险转嫁给某人力公司。故判决确认A与C公司自2022年3月13日起存在劳动关系。

五、

观 点

（一）劳务派遣与劳务外包各有优劣，企业在选择用工方式时需结合自身情况

劳务派遣与劳务外包最本质区别在于劳动过程的参与性。劳务派遣企业注重的是劳动过程的管理，用工单位直接对派遣人员进行工作安排，用人单位是派遣公司，并不参与劳动过程，而劳务外包的发包方不参与劳动过程，只关注工作结果。对于企业而言，不管是劳务外包、劳务派遣都是企业为了更好的经营发展、保持市场竞争力所做出的决策。但不少企业因此产生了劳动争议，而导致了赔偿，企业在选择时需考虑自身用工成本、业务发展方向，不同用工方式的适配度等多方面实际情况。

（二）企业在选择用工模式后，要注重合规化开展用工

从法律合规角度而言，企业在选择劳务派遣或劳务外包用工模式时，必须严格遵循《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》及《民法典》等法律法规相关规定。具体而言：

对于劳务派遣模式，根据《劳动合同法》第66条，企业需重点把控"三性岗位"限制（临时性、辅助性、替代性岗位），确保派遣用工比例不超过用工总量的10%，并严格监督派遣单位履行劳动合同签订、社保缴纳等法定义务。同时需防范"逆向派遣"等违法操作，切实保障派遣员工同工同酬权利，避免被认定为事实劳动关系。

对于劳务外包模式，企业应当与外包单位签订权责明晰的民事合同，重点约定工作成果验收标准、服务费用结算等核心条款，建立与劳动用工相区隔的管理边界。需特别注意避免对外包人员实施直接考勤、绩效考核等直接管理行为，防范被司法机关认定为"假外包、真派遣"或事实劳动关系。

（三）企业将员工用工关系转为外包形式或者劳务派遣形式时需考虑员工意愿，不可贸然行动

企业为了降低用工成本往往会萌生以签订协议的方式将公司员工的劳动关系转为劳务外包关系或是劳务派遣关系的想法，建议公司与员工妥善协商再进行操作，避免直接要求员工签订协议，如公司可以与员工逐一进行充分协商后再进行外包、派遣操作，避免因项目推动过快造成员工集体主张解除劳动关系赔偿或者补偿。原因有二：第一，最高人民法院已经通过指导性案例明确劳动关系认定采取事实优先原则，即以实际劳动过程作为主要依据。在后续发生争议时，仲裁委、法院等机构可能以三方协议中约定的工作时间、场所、内容相同认定劳动关系仍在持续，进而判定公司承担相应赔偿或补偿责任。第二，劳动关系是持续性的，单纯更换名义用工主体，对员工仍然进行实际管理并不能阻却劳动关系认定。

综上所述，在劳动力市场弹性化与用工成本管控压力的背景下，企业的用工管理模式已由固定职工用工制度转化为多种模式的用工制度，为了降低人力成本，提高工作效率，大量企业逐步将部分业务通过劳务派遣或劳务外包的形式交由第三方处理。但是，随着国家对劳务派遣、劳务外包等灵活用工模式的要求日益严格，企业灵活用工合规管理也面临更高的合规要求。因此，企业在进行转换用工模式时，一定不能越过法律的红线。

作者介绍

祁煊杰

北京市京师（郑州）律师事务所

实习律师