一、

引 言

主观上不知法而仅在客观上违法的行为人，显然并不存在对法的敌视或者漠视。既无对法的敌视或者漠视，又何来刑事责任追究和刑罚制裁启动所通常必须的最严重的罪过形式—犯罪故意？既无犯罪故意，又何来以处罚故意犯罪为原则的刑事制裁“不得已”发动的可能？而在只要有客观不法，就有民事责任或者行政责任等前置法之法律责任可予负担的情况下，对此情形不予刑事制裁，又何来法律处罚上的漏洞？

二、

什么是违法性认识可能性

刑法理论的通说认为，犯罪的成立不要求行为人认识到自己的行为违反《刑法》，但要求行为人具有违法性认识可能性。所以，当行为人存在违法性认识错误时，需要进一步判断他能不能避免这个错误。如果能够避免，就意味着他有违法性认识可能性。

比如，行为人认为“大义灭亲”不违法，于是杀死了自己吸毒的儿子。这显然是可以避免的违法性认识错误，这时行为人就具有违法性认识可能性。再比如，开头村民捕杀大量麻雀的例子。因为村民不识字且得到了当地资深法官的认可，所以他存在不可避免的违法性认识错误，也就不具有违法性认识可能性。反过来说，不具备违法性认识可能性，意味着存在不可避免的违法性认识错误。

三、

怎样判断违法性认识的可能性

认定存在违法性认识错误的避免可能性必须具备三个条件：

第一，行为人具有认识违法性的能力，比如，他不是小孩，不是精神病患者。

第二，行为人具有具体的契机，能够对自己行为的法律性质进行考察。

第三，对于认识违法性的可能性，行为人能够感知到。比如，如果行为人是一个聋哑人，你对他说这件事违法，他听不到，也就不能利用你向他提供的认识违法性的可能性。

第一个和第三个条件比较好理解，下面重点讲一下第二个条件。在什么情形下，行为人对自己行为的法律性质有考察的契机呢?

一种情形是，当行为人对法律的状况产生了疑问时，应当对相关法律规定进行确认。比如，张三不同意儿子娶二妮为妻，想狠狠揍儿子一顿让他打消这个想法，但张三不知道这么做会不会违法。这时，张三就要对法律的规定加以确认，可以翻翻法条或者向他人咨询一下等，而不能用不知法当理由来逃避法律责任。因为此时这个违法性认识错误是可以避免的，行为人也就具备有责性。

四、

这事我问人了是不是就能办了？

当然不是，关键要看行为人是向谁咨询的。比如，行为人遵从最高人民法院的判例，或者在判例有分歧的情况下遵从了上级法院的判例，进而产生了违法性认识错误，这就可以认为是不可避免的。但是，如果行为人听信某些私人专家的意见，从而产生了违法性认识错误，这就不是不可避免的。因为即使是律师、法律学者这样的专家，他们对《刑法》的解释、运用、执行也不负有法律责任。如果允许国民信赖私人意见并据此实施行为，将有害于法律制度的统一性。

当然，这不是说完全不允许国民信赖专家的意见，还要结合具体情况进行判断。比如，如果行为人客观上不可能获得司法机关的意见，只能信赖律师、法律学者的意见，进而产生了法律认识错误，这时也应当认为是不可避免的。

另一种情形是，当行为人知道自己要在法律规制的特别领域活动时，应该对相关法律规定进行确认。如果行为人没有努力收集相关法律信息，进而产生了违法性认识错误，原则上就属于可以避免的错误，不阻却责任。比如，证券业务是法律规制的特别领域，从事证券业务的人员就对证券犯罪具有违法性认识的可能性。

在司法实践中，被告及其辩护人不能以没有认识到违法性为理由否认犯罪的成立，只能以缺乏违法性认识的可能性为由做无罪辩护，或者说只能以被告人的违法性认识错误不可避免为由做无罪辩护。如果被告人的违法性认识错误确实没有避免的可能性，那么司法人员就必须采纳这种辩护意见。

当然，在今天这个信息发达的社会，缺乏违法性认识可能性的情况比较少见，但不能因为少见就否认这种情况的存在。举个很简单的例子。地方政府发布了一个文件，但该文件本身是违反法律规定的。没什么文化的行为人不知道法律的规定，却相信地方政府的文件，然后据此实施的行为触犯了《刑法》。这种情况显然不能按照犯罪处理，因为行为人没有违法性认识的可能性。

五、

违法性认识的刑事推论与运用

例如，“深圳鹦鹉案”中，对于被告人王鹏的违法性认识及其犯罪故意，王鹏及其辩护人提出，王鹏的聊天记录表明，王鹏确实不知道这些鹦鹉的保护等级，以及“‘家养的与野生的同等定罪处罚’这一司法解释的陷阱”。但经庭审质证的证据充分证明，

1、王鹏为了饲养鹦鹉，特地学习过饲养野生动物的专业知识，其所驯养的鹦鹉并非普通寻常品种，而是经其特别挑选的小太阳鹦鹉、非洲灰鹦鹉等珍贵种类。而此类鹦鹉的驯养、买卖，均须持有国家监管部门审批核发的许可证方能实施，否则，即是不法。

2、王鹏不仅驯养上述国家保护品种鹦鹉多只，而且其在数个鹦鹉QQ群中高密度发布的广告里的鹦鹉买卖价格，远远高于普通鹦鹉的市场价格，其微信聊天使用大量的鹦鹉术语，内容亦多涉及国家保护的多种鹦鹉。

3、王鹏交流的内容多与鹦鹉驯养、买卖有关的知识，包括如何规避监管的心得体会。在立案侦查后的最初两次讯问时，王鹏亦供述，其对自己驯养、买卖的鹦鹉是国家保护品种，且自己未经有关主管部门许可办证而擅自驯养、买卖涉案品种鹦鹉系违法行为是明知的，只是心存侥幸而已。

虽然王鹏后来翻供否认自己具有违法性认识，但在证据证明力上，不仅侦查初期的供述的客观性和证明力更强，而且与庭审质证采信的前述证据相互印证，按照证据裁判规则，足以排除合理怀疑地证明被告人王鹏在本案中存在违法性认识和犯罪故意。与“天津气枪大枪案”不同的是，本案违法性认识的证明，可说是证据裁判而非推定证明的典型事例。而这也是审判机关所持的立场。

无独有偶，在司豹非法运输珍贵、濒危野生动物一案中，被告人司豹在陇川县接收了一男子交付的多筐鹦鹉，后将鹦鹉运输到保山腾冲市一出租房中饲养。2018年4月7日上午，司豹驾车将分装为三塑料筐的鹦鹉运输到腾冲驼峰机场货运部，使用陈某1的相关证照并向托运部门提交司某2的身份证明办理了鹦鹉托运手续，把三塑料筐鹦鹉由腾冲经昆明发往成都。次日，该批鹦鹉在昆明长水国际机场被公安民警查获。经现场清点，司豹托运的三塑料筐鹦鹉共计146只，后经云南濒科委司法鉴定中心鉴定，全部为亚历山大鹦鹉，系国家二级重点保护动物，价值1460000元人民币。法院判决认定，公诉机关指控司豹犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪成立。

该案中，司豹亦提出，其主观上没有认识到运输非法，且已咨询相关人员，在获得相关告知后才开始运输，故其主观上缺乏违法性认识，不成立犯罪。而现有证据证明，司豹在托运鹦鹉前，确实曾经到驼峰机场托运部门咨询托运事宜。托运部门工作人员告知，若鹦鹉来源合法，相关证件、执照齐全可以办理托运。随后，司豹使用司某2的身份证与陈某1的相关证照，并以司某2的名义办理了托运。当机场管理工作人员要求提交陈某1的托运委托书时，司豹声称随后补交。

由此可见，司豹询问过托运事宜恰恰证明其明知运输鹦鹉必须取得相应合法手续，而机场托运工作人员对司豹的答复，进一步印证了其对运输鹦鹉需持合法手续完全明知，故其咨询行为非但不能支持其抗辩，相反，成为推论其具有违法性认识的有力证据。

“许霆案”中，许霆及其辩护人提出，许霆据为己有的17万余元是自动柜员机出了故障自动出钞之故，许霆并不知将这些钱拿走是犯罪。申言之，许霆没有违法性认识，自不存在盗窃的故意。但是，盗窃罪的前置法是有关财产权调整保护的民商法，无论国家立法机关制定的民商事法律，还是国家机关和社会公众普遍认同的与民商事活动调整有关的公序良俗，皆是其有机组成部分，而不得将他人财产不当据为己有，正是我国千百年来代代相传的良好习俗。而该案证据材料充分证明，许霆对于自己账户中的存款不足200元完全明知，当然亦明知超过此数额的钱款非自己所有，更深知自己未经许可，将他人财产据为己有为公序良俗所不允许，故其不仅在深夜抓紧连续实施，而且第二天就携款逃走。所以，许霆虽然不知前置民事制定法更不知刑法的相关规定，但其对自己行为的违法性具有认识，不能阻却盗窃故意的成立，对其以盗窃罪论处。

六、

结 语

“不知法者可免责”并非刑法文本随“我”所欲，相反，其有不可逾越的规范边界，只有“我”随法律文本所欲，这一不可逾越的规范边界。

律师介绍

路 正

北京市京师（郑州）律师事务所

实习律师