近年来，包括水泥、混凝土在内的建材行业是垄断案件的高发区，也是中国反垄断执法机构的重点关注领域之一。

3月18日，国家市场监督管理总局发布了由四川省市场监督管理局查处的四川省水泥协会组织6家水泥经营者达成并实施垄断协议案（以下简称“四川案”）的行政处罚决定。[1]其中，四川省水泥协会被处以顶格罚款50万元，5家涉案企业分别被没收违法所得并被处以上一年度销售额1%或2%的罚款，合计近6000万元，另有1家涉案企业因适用宽大制度而免于处罚。

除该案外，山东省市场监督管理局也于今年1月查处了一起水泥行业垄断案件（以下简称“山东案”），罚没款高达2.28亿元。[2]两起大案所暴露出的水泥行业反垄断风险与合规问题，值得相关企业、行业协会高度关注。

作为长期关注水泥领域的反垄断律师，笔者将结合包括山东案、四川案在内的执法案例、相关法律法规及实务经验，选取若干较具有代表性的问题作简要解答，供水泥行业及其他相关领域的从业者参考。

01

水泥行业面临的反垄断风险主要有哪些？

答：不同行业、企业面临的反垄断风险类型、程度有所不同。对于水泥行业来说，既往案例表明，风险较高的领域主要为垄断协议，尤其是固定价格（如抱团集体涨价）、分割市场（如划分客户、销售区域、份额）、联合抵制交易（如不同意涨价或其他不合理条件即集体断供）等横向垄断协议。此外，要求经销商不得低于一定的价格将产品卖给下游可能构成纵向垄断协议；对于市场份额较高进而具有或者可能具有市场支配地位的水泥企业来说，需注意避免实施无正当理由的搭售、附加不合理条件等涉嫌滥用市场支配地位的行为；对于自身规模较大的水泥企业，在进行并购、设立合营企业等交易时，要注意评估交易是否达到经营者集中申报门槛，避免出现未依法申报违法实施集中的情形；对于政府部门的可能消除或者减损水泥企业间竞争的行为，应注意识别是否涉嫌构成行政垄断（滥用行政权力排除、限制竞争行为）。

02

市场份额较小、规模较小的企业，是不是就没有反垄断风险了？

答：提到反垄断风险，有些企业员工甚至高管会下意识地回答，“我们公司还远远达不到垄断的地步”。言下之意可能是市场份额较低或者企业规模较小。从反垄断风险类型的角度来看，可以理解为滥用市场支配地位（市场份额较低而可能不具有市场支配地位）和未依法申报违法实施经营者集中（规模较小而可能达不到经营者集中申报门槛）的风险较低。而对于水泥企业来说，如前所述，较为突出的反垄断风险主要是垄断协议。而是否构成垄断协议，通常与市场份额、企业规模并无必然联系，而主要看是否与竞争对手达成了固定价格、分割市场等协议。就四川案和山东案而言，涉案企业分别为6家和8家，可以说竞争格局比较分散，但并不影响企业因违反《反垄断法》实施垄断行为而遭到处罚。

03

行业协会、企业实施垄断行为可能受到什么处罚？

答：根据《反垄断法》的规定，行业协会组织企业达成垄断协议的，可能面临50万元以下的罚款，情节严重的，可能被撤销登记。在四川案中，四川省水泥协会即被处以顶格罚款50万元。而在其他领域的案件中，杭州市富阳区造纸协会和武汉市机动车检验行业协会曾因组织企业达成并实施垄断协议被撤销登记。

对于水泥企业来说，若实施垄断协议、滥用市场支配地位行为，可能面临没收违法所得和上一年度销售额1%至10%的罚款。鉴于水泥企业的年销售额常常以千万甚至亿为单位，触犯《反垄断法》红线的代价可谓是高昂的。在山东案中，涉案水泥平台企业被没收违法所得高达8657万余元，其他7家水泥企业则分别被处以1千余万到2千余万元不等的罚款。值得注意的是，除行政处罚外，《反垄断法》第五十条还规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。

04

与竞争对手达成了垄断协议但没有实施，是否就不用被处罚？

答：竞争对手之间达成垄断协议，但因为种种原因而未实施，对于这种情况，《反垄断法》规定可以处以50万元以下的罚款。实践中，反垄断执法机构也曾查处过数起此类案件。例如，原湖南省工商行政管理局于2015年查处的永州市嘉信混凝土有限公司等7家公司垄断协议案[3]是全国首例“尚未实施所达成的垄断协议”被处罚的案件。该案中，6家企业分别处以3万元罚款，1家企业因适用宽大制度而被免除处罚。

05

在行政机关的指示、要求下实施垄断行为，是否不用受处罚？

答：根据《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的有关规定，经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议或滥用市场支配地位的，按照一般规定进行处理。经营者能够证明其达成垄断协议或从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。也就是说，在此种情况下，企业并不能完全消除被处罚的风险。并且，此项“可以”从轻或者减轻的情节的证明责任也在企业本身。

06

不配合反垄断调查可能面临哪些法律后果？

答：根据《反垄断法》第42条的规定，“被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查”，即相关方有配合调查的法定义务。另根据《反垄断法》第52条的规定，“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

在既往执法实践中，已有诸多企业、高管及员工因阻碍反垄断调查而受到处罚，甚至顶格罚款。例如，国家市场监督管理总局曾于2019年6月28日对葡萄糖酸钙原料药垄断案中相关企业、高管及员工阻碍反垄断调查的行为开出创纪录的16份罚单，罚款合计253万元。[4]其中，涉案两家企业及两位法定代表人均被处以顶格罚款。除了针对阻碍调查行为本身的处罚之外，实践中，受调查的企业配合与否及配合程度还可能影响案件的走向及最终结果（如处罚比例）。

07

近年来，水泥行业反垄断工作有哪些动态？

答：2019年4月，国家市场监督管理总局反垄断局在浙江杭州召开建材领域垄断行为告诫会，3个建材领域全国性行业协会、15个省级建材水泥混凝土行业协会、6个水泥生产企业、10个省级反垄断执法机构参加了会议。[5]彼时，包括水泥在内的建材领域的垄断问题已引起反垄断执法机构的高度关注。此后，多地执法机构先后查处了包括四川案、山东案在内的诸多建材领域垄断案件。安徽、山东、湖北等地执法机构、协会专门召开了水泥行业反垄断专题会议。[6]

此外，值得注意的是，2021年1月，中国水泥协会发布了《关于进一步学习贯彻<反垄断法>切实维护水泥市场公平竞争的通知》，强调水泥行业要从相关反垄断案件中汲取深刻教训，切实引以为戒。[7]

08

开展反垄断合规工作，有哪些公开资源可以利用？

答：近年来，反垄断执法机构通过完善立法、加强执法、细化指引、开展培训等形式着力引导企业加强反垄断合规工作。特别是，国家市场监督管理总局于2020年9月18日发布了由国务院反垄断委员会印发的《经营者反垄断合规指南》[8]，并于当天发布了《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》[9] 。此外，浙江[10] 、上海[11] 、山东[12] 、河南[13] 、河北[14] 、湖北 [15]、四川[16]等地市场监督管理部门已相继发布反垄断合规相关指引文件。水泥企业、行业协会可以重点参考该等指引文件，开展反垄断合规工作。根据自身的规模、风险程度等特点，也可借助反垄断律师等外部力量协助建立、完善反垄断合规体系。

杜广普律师

执业领域：反垄断与竞争法、网络安全与数据合规、争议解决及公益法律服务。

杜广普律师毕业于武汉大学法学院，获得法律硕士学位。杜律师长期为众多跨国公司、大中型国有及民营企业提供专业法律服务，主要包括经营者集中申报、协助应对反垄断调查、针对竞争对手及上游供应商涉嫌垄断行为的举报、反垄断合规咨询及内审、反垄断诉讼，网络安全与数据合规法律咨询、个人信息保护（隐私）政策咨询与制修订、专项合规评估，技术出口管制合规咨询等，主要涉及TMT、快消品、能源、化工、医药、食品、家电等领域。