本文作者：刘东阳

摘要：作为人类文化多样性的重要组成部分，非物质文化遗产的（以下简称“非遗”）保护与传承对于维护文化生态、促进社会可持续发展具有重要意义。然而，现行《商标法》在非遗商标的保护上存在概念缺失、主体资格不明确、受让人资格无限制等漏洞，导致非遗符号的私有化倾向与非遗立法初衷相悖，影响了非遗的公共性与传承的广泛性。本文旨在探讨如何通过完善《商标法》及相关法律法规，构建科学合理的非遗商标保护机制，以平衡非遗的公共性与商标私有性之间的关系，促进非遗的可持续传承与发展。

关键词：非物质文化遗产 商标法 保护 完善

引言

非遗作为中华民族悠久历史文化的活态传承，蕴含着丰富的文化价值、艺术价值和社会价值。随着全球化进程的加速和市场经济的发展，非遗资源的商业价值日益凸显，非遗商标的注册与使用成为非遗保护与传承的新途径。然而，现行《商标法》在非遗商标保护方面的不足，使得非遗符号的商业化运作存在诸多法律问题，亟需通过立法完善加以解决。

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非遗商标保护的现状与问题

（一）非遗商标保护的现状

我国《非物质文化遗产法》第四十四条规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”，该规定与《商标法》在非遗商标保护上存在一定程度的衔接，但《商标法》并未针对非遗商标设立专门条款或概念，仅通过一般性规定对涉及非遗的商标申请进行审查。有学者也强调“非遗兼具公共属性与私人权利属性”，从公有属性角度考虑，有必要从立法角度规制涉非遗商标的申请。实践中，一些非遗传承人通过申请商标来保护其非遗代表性项目名称，但这类商标本质上仍属于普通商标，其保护范围、强度及受让人资格等方面均未得到特殊规定。

（二）存在的问题

1. 概念缺失。

《商标法》中未明确非遗商标的定义与范畴，导致在商标审查与保护过程中缺乏统一标准。

2. 主体资格不明确。

非遗商标的申请主体资格未做专门规定，可能导致非传承人申请注册非遗商标，损害真正传承人的利益。也有可能多个传承人同时申请相同或近似商标，导致商标权归属不清、使用冲突频发；如果非遗商标被个别传承人独占，损害其他传承人的正当使用，会造成相关公众的误认，产生不良的社会影响。国家知识产权局在审查普通商标时如该商标涉及非遗符号时一般会依据商标法十条一款（七）对主体资格做限制。例如，北京知识产权法院在“罗有明商标驳回复审案中”也认为“罗有明系正骨名医，虽然罗素霞、王少飞提交的证据可以证明其系正骨名医罗有明的传承人，但其并非唯一传承人。若由罗某霞、王少飞注册诉争商标在指定服务上，容易使相关公众误对服务的来源产生误认。因此，诉争商标违反商标法第十条第一款第七项的规定。”。该案的二审法院北京高院认为，“根据《商标协议》的约定，罗金殿名下的全部商标权利及相应知识产权由所有继承人同意，转让给其幼女罗素霞本人单独个人享有。且罗素霞系正骨名医罗有明的传承人，故相关公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的服务的质量、信誉、工艺等特点产生误认，不属于商标法第十条第一款第七项规定的情形”。

但是该案件属于商标驳回复审案件，因其他传承人无法参与其中，法院并不知情罗氏正骨法除罗氏家族传承外，罗氏正骨法还存在其他传承方式，罗有明在社会上还有4000多传承人存在。如果北京高院知悉这一情况下，该商标依然被罗素霞独占是否会产生如一审法院所强调的不良影响，值得探讨。可见，有必要对涉非遗商标的申请主体做资格的审查。

3.受让人资格无限制。

非遗商标在后续转让过程中，未对受让人的传承能力进行审查，可能导致非遗项目名称被不具备传承能力的人员所利用，相关公众会因为商标对非遗代表项目的品质、技能等产生误认，势必会造成不良社会影响。

4.保护力度不足。

非遗商标作为普通商标，限制非遗传承人以外的商业主体使用会起到有效的保护效果，但是非遗商标在与其他非遗传承人使用产生冲突时，难以获得超出普通商标的特殊保护，如非遗项目名称被个别非遗传承人申请为商标，又可能损害其他传承人的正当使用。

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完善非遗商标法保护的必要性

完善非遗商标法保护的必要性主要体现在如下方面：

（一）维护非遗的公共性

非遗作为人类共同的文化遗产，具有显著的公共性特征。这一公共属性特征在司法实践中也获得了肯定，例如，河南省高院在“平乐郭氏正骨”案中明确强调“因此非物质文化遗产作为一种在社会变迁中创造性转化和发展的社会公有遗产，其权属及使用应属国家法规调整的公共领域的范畴，代表性传承人或保护单位并不能因此而享有所有权和专有使用权。”。通过完善《商标法》保护非遗，有助于防止非遗项目名称被过度私有化，保障公众对非遗的共享与传承。

（二）促进非遗的可持续传承

通过完善《商标法》，明确非遗商标的申请主体资格、受让人资格及保护标准，可以激励真正的非遗传承人积极申请商标，提升非遗项目的市场认知度和品牌价值，进而促进非遗的可持续传承与发展。

（三）规范市场秩序

通过完善《商标法》，可以有效遏制非传承人抢注非遗商标、滥用非遗项目名称等不正当竞争行为，维护良好的市场秩序和公平竞争环境。

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完善商标法保护非遗的建议

完善商标法保护非遗的建议主要体现在如下几个方面：

（一）明确非遗商标的定义与范畴

在《商标法》或相关司法解释中，明确非遗商标的定义与范畴，将其界定为与非物质文化遗产项目紧密相关、具有显著识别性的商标标识；同时，明确非遗商标应当遵循的注册原则、审查标准及保护范围等。

（二）建立非遗商标申请主体资格审查制度

1.明确申请主体。规定非遗商标的申请主体应为非遗项目的代表性传承人、保护单位或经其授权的组织和个人。

2.资格审查。设立专门的非遗商标申请资格审查机构或流程，对申请主体的身份、传承能力、项目代表性等进行严格审查，确保非遗商标的注册与使用符合非遗保护的目的与原则。

（三）建立非遗商标许可主体资格审查制度

可以仿照地理标志证明商标的管理制度，规范非遗商标使用主体的资格审查，明确传承人许可使用非遗商标的准入制度，防止个别传承人独占非遗商标而限制其他传承人的合理使用，平衡非遗商标的公有和私有。

（四）加强非遗商标受让人资格限制

1.传承能力审查。在非遗商标转让过程中，要求受让人具备相应的非遗传承能力或承诺将非遗项目继续传承下去，避免非遗项目名称被不具备传承能力的人员所利用。

2.公示与异议制度。建立非遗商标转让公示与异议制度，允许公众对非遗商标的转让提出异议，确保转让过程的公开透明和公众参与。

（五）强化非遗商标的特殊保护

1.扩大保护范围。非遗商标应给予超出普通商标的特殊保护，可以仿照地理标志证明商标和集体商标保护制度，针对一些显著性弱或带有地域指向的代表性项目名称给予商标法上的保护，以维护非遗的公共性与传承的广泛性。

2.建立侵权惩罚机制。加大对非遗商标侵权行为的打击力度，提高违法成本，形成有效的震慑作用。

（六）推动非遗商标与地理标志商标的融合保护

借鉴地理标志证明商标保护的成功经验，将非遗商标纳入类似的保护框架内，通过制定专门的非遗商标保护规范或指南，明确非遗商标的申请、审查、保护及管理等具体要求，实现非遗商标与地理标志商标的有机融合与协同保护。

结语

完善我国《商标法》保护非遗，是维护非遗公共性、促进非遗可持续传承与发展的重要举措。通过明确非遗商标的定义与范畴、建立申请主体资格审查制度、加强受让人资格限制、强化特殊保护及推动与地理标志商标的融合保护等措施，可以构建科学合理的非遗商标保护体系，为非遗的传承与发展提供坚实的法律保障。

作者介绍

刘东阳律师

京师律所权益合伙人

京师律所（全国）知识产权专委会副主任

刘东阳律师在多年的知识产权代理实践中，积累了处理各类复杂疑难案件的丰富经验，尤其擅长商标注册、异议、无效宣告、答辩、复审、驰名商标认定、反不正当竞争、商标诉讼、知识产权战略布局等服务。