案情介绍

李达因与江南市人民政府鉴定新城开发项目初步意向，需要垫资启动并签订正式合同。2013年11月，李达经人介绍认识被告人吴天，向吴天借款1500万元，期限三个月。吴天找来被告人刘兵共同出资借款给李达（吴天出资900万元，刘兵出资600万元）。

李达收到该笔1500万元款项后，将其中1000万元支付给工程用款，剩余500万用于偿还个人债务、日常开销。

李达向吴天借款1500万元到期之后，李达一直未能与江南市人民政府签订正式开发合同，且没有按时向吴天偿还本金及利息。

2015年5月21日，李达只是归还吴天部分利息。刘兵为了避免自己的损失，催促李达重新出具借据并要求必须提供担保。李达出面找到被害人王水，提到为项目立项使用资金需要向刘兵借款 600万，用于公关费拿下江南市城南新城二级开发项目（但是并未承诺项目是否能拿下）。需要王水提供担保，并允诺项目拿下后王水可以一并参与开发牟利，王水一看有利可图，答应为李达的600万元借款作为担保人，王水用其亲姐姐王尧的公司财产（两套预售房产）提供物的担保，同时要求李达为王水出具了900万元的借据一张，视为李达提供的反担保。吴天、刘兵、李达三人为了便于日后提起民事诉讼方便，为600万元债务通过银行转账方式留存了银行流水记录。后刘兵向李达索要 600万元李达久拖不予偿还。无奈之下刘兵于2015年7月22日向江南市湖西区人民法院提起民事诉讼，起诉王水、李达共同归还该600万元。后江南市湖西区人民法院判决刘兵胜诉，因李达无任何财产，王水提供的抵押物先后被法院执行5913741.5元。

对于本案中，吴天、刘兵、李达等人是否构成诈骗罪及是否构成共同犯罪存在如下不同观点：

第一种观点：吴天、刘兵、李达都构成诈骗罪，属于共同犯罪。

被告人吴天虽然不是600万元债权债务的当事人，但是吴天伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以提起民事诉讼的方式诈骗他人现金，其中既遂5913741.5元、数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人刘兵伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以提起民事诉讼的方式诈骗他人现金5913741.5元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之 规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人李达伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以提起民事诉讼的方式诈骗他人现金，其中既遂 5913741.5元、数额特别巨大，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实淸楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

本案中公诉机关即采取这种观点，认为吴天、刘兵、李达属于共同犯罪，均构成诈骗罪。

第二种观点：刘兵、李达应定性为合同诈骗罪，吴天无罪。

本案对于被告人李达与被告人刘兵的指控，应当适用《刑法》第二百二十四条关于“合同诈骗罪”的相关规定，而非第二百六十六条关于“诈骗罪”的相关规定。

一、吴天没有实施任何欺骗被害人王水的行为，王水也没有因吴天的任何行为而受到欺骗。

1.吴天从未对外宣布也从未对王水表述过参与江南市旧城改造的项目。依据王水报案提供的协议及侦查机关从吴天手机当中提取的照片进行比对，可以明确分辨出王水所提及旧城改造项目是案外人向其告知，并不是李达和刘兵。更不是吴天。所以不存在吴天出示合同给王水看并且欺骗王水谎称“争取拿下旧城改造项目”的事实。

2.根据李达与刘兵等人供述，是李达主动找王水来进行担保，吴天在王水签订担保前并不认识王水，签订担保中吴天也并没有在场。找王水担保的行为也不是由吴天提出或指使。

3.根据刘兵与李达供述可知，王水对于其所担保的内容就是为李达以前借刘兵的旧债600万这件事完全知情，王水并未受到欺骗。吴天自始至终从未参与此事当中，不可能欺骗王水。

4.根据刘兵、李达口供可以得到验证，吴天没有参与任何签订担保的行为，签订担保当时吴天也并不在现场，吴天事前不知晓王水签订担保的事。

二、吴天没有获得任何非法利益，涉案债务是刘兵的个人债务，刘兵起诉索要债务的行为与吴天没有任何关系。

本案当中存在基础的民事法律关系，就是吴天在2013年11月6日曾借给李达1500万元（其中有刘兵600万元）。结合吴天、刘兵等人供述，这1500万债权的组成当中，只有900万属于吴天，剩下的600万全是刘兵的个人债务。

而刘兵通过与李达重新签订600万借款合同并要求王水签署担保，是主动将600万债权从吴天的1500万总债权中剥离出来单独进行讨债的行为。此时，600万债权已经与吴天没有任何关系，刘兵是否追回600万的债务与吴天毫无关系。

起诉李达、王水后胜诉并强制执行等行为都是刘兵自己行为，执行款项也都由刘兵得到，吴天并没有分得执行的款项，吴天没有因为刘兵的行为获得任何利益。

三、假设李达、刘兵属于合同诈骗行为，吴天对李达、刘兵的诈骗行为并不知情。并不存在非法占有他人合法财物的目的与诈骗罪的故意。

吴天从未实施任何欺骗王水的行为，所有行为都是由李达与刘兵共同参与实施。刘兵想让李达偿还自己的600万元借款，得知李达偿还不了，刘兵与李达商议提供担保。李达找来王水做担保人，签订担保合同后，转账制作银行流水。之后刘兵起诉王水与李达并执行5913741.5元款项的行为，完全是刘兵的个人行为。

吴天完全不知情也完全未参与关于签署担保、制造流水、起诉、执行等一切事宜，吴天没有参与诈骗的动机与目的。

四、本案没有证据能够证明吴天参与骗取王水担保的事实，所有指控吴天的证据都只是同案李达的口供（且已翻供）。王水提供的担保李达出具了高于对价的反担保。

本案中王水的担保实际上属于一种买卖合同或者一种议价交易。在王水为李达提供担保前，要求李达出具900万元的借条，这种行为实际上是变相将担保物出卖给李达的性质。至此拿到李达借条时起，王水视为将担保物卖给了李达，王水对担保物失去了权利。

本案中所有指控吴天的直接证据都仅仅是同案犯李达的口供，并且已经翻供。已经证实作为有利害关系的同案被告人，李达妄图通过作出虚假口供，隐瞒真实事实的行为，栽赃、诬陷吴天，从而达到使自己逃脱应付的罪责的目的。

本案除了李达的口供，再无明确、充分、具体的能够指向吴天犯罪的任何证据，不能证明吴天构成犯罪。

五、本案定性错误，应当以合同诈骗罪而非诈骗罪。

起初公诉机关指控的罪名为《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。而结合本案的事实与法律的规定，本案中刘兵与李达的行为如果构成犯罪，应当按照《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条及相关司法解释规定，合同诈骗罪是指是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。构成合同诈骗罪的构成须具备以下要件：

（1）侵犯的客体是市场经济秩序和公私财产所有权。(2)在客观方面表现为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。(3)主体即可是自然人，也可以是法人或单位。(4)本罪在主观方面表现为故意，且须以非法占有为目的。

假设被告人李达为偿还债务与刘兵串通合谋虚构事实使王水签订的担保合同，尔后刘兵通过起诉并执行获得执行款，是属于法律规定的签订、履行借款、担保合同的过程中骗取对方当事人财物的行为，符合刑法规定的关于合同诈骗罪的构成要件，对其行为完全可以认定为合同诈骗罪。

此二者系法条竞合关系，依据法条竞合冲突关系下“特别法优于一般法”的适用原则，本案中对于李达与刘兵的行为应当认定为合同诈骗罪，而非诈骗罪。

而吴天一不是合同签订、履行的当事人，二没有参与、指使合同任何一方当事人进行活动，更没有得到任何非法利益。因此，吴天依法不构成犯罪。

笔者认为：本案实际上存在基础民事法律关系，属于经济纠纷范畴。并且本案已经经过人民法院审理并作出生效民事判决。如果确定需要追诉涉嫌犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，必须按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的法定程序进行立案审批后才能立案侦查。

笔者认同第二种观点，认为刘兵、李达是否构成合同诈骗罪还需要进一步的证据加以证明。但是依据本案事实得出，吴天既没有欺骗他人、非法获取他人财物的事实，也没有诈骗他人的目的和动机。对吴天的指控不符合《刑法》二百六十六条所规定的犯罪构成要件，吴天依法不构成犯罪。

律师简介

解建泳律师

京师审判监督法律事务部主任

京师（全国）刑事专业委员会理事

北京市律师协会专业委员会委员

诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心研究员

专业领域：

专注刑事辩护与刑事诉讼；承办重大刑事案件及申诉再审案件