《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“新司法解释”）于 2021 年 1 月 26 日最高人民法院审委会审议通过，于 2021 年 3 月 1 日施行。

作为与新刑事诉讼法、监察法等法规相衔接配套的司法解释，共计 27 章、655 条，是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释，也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。

作为刑事辩护律师，当然最为关心该解释对辩护权的影响，笔者经过春节期间的学习，并结合司法实践经验梳理了其对辩护权三个显著影响，现总结如下，以期抛砖引玉。

一、涉案财物处理程序对辩护权的影响

随着经济社会的发展，涉财型的有组织犯罪频发，例如非法集资类犯罪、电信诈骗类犯罪、传销类犯罪、涉黑涉恶类犯罪等，该类犯罪公安机关在侦查阶段往往查封、冻结、扣押了大量的涉案财物，如何处理这些财物有不少司法盲点，处理不当往往会影响案件的法律效果和社会效果。

此前，最高院和最高检曾出台零星的文件予以调整，新司法解释中对此进一步规范，具体条文见第二百七十九条，法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。

与 2012 年司法解释相比，新司法解释明确将其涉案财物的处理纳入了法庭调查程序，2012 年司法解释在第十六章专门规定了涉案财物的处理程序，但是没有强调必须纳入法庭调查程序，没有强调控方的举证义务，导致处理中不够公开透明。

新司法解释中明确对侦查阶段已采取措施的财物应当进行法庭调查，在调查中，由控方承担全部举证责任，控方需用充分证据证明已采取措施的财物属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，否则，法庭不得判决追缴或者没收（不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收），在法庭调查中，应当听取辩护人意见。

据此，在涉财案件中，律师在担任被告人辩护人的同时，可以准备财产辩护方案，针对已采取措施的财物是否属于涉案财物、违法所得以及公诉方的处理意见进行举证和辩论，较以前相比，律师的辩护空间得以进一步拓展。

涉及数额较大的财产犯罪案中，还有一种常见情况是涉案财产和非涉案财产发生混同，违法所得和合法所得产生交织，因此，侦查机关已采取措施的财产中，有时涉及到案外人的财产或者财产份额，如何在打击犯罪的同时保护案外人的合法财产是司法难点。

对此，2012 年司法解释三百六十四条第二款规定了案外人如果对已采取措施的涉案财产有异议可以提出异议，法院应当审查，但案外人没有参加庭审的权利，新司法解释则规定了法院在审查案外人异议时，可以通知案外人出庭。

因此，律师可以接受案外人的委托，对财产案件提出书面异议并申请参加庭审，通过自己的专业工作更好的保护案外人合法财产不受损失。

值得关注的是，新司法解释在三百九十一条中二审审查范围中新增了第（八）项，即：对涉案财物的处理是否正确；在四百五十七条刑事案件申诉程序中新增了第（七）项，即：对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的。

由此可以看出，涉案财物的处理，不但进入一审庭审程序，也是二审和再审的审查重点，这些都是 2012 年司法解释中没有的内容，凸显了此次修法对涉案财物处理的重视，律师应关注这些立法上的变化，进一步在涉案财物处理辩护上发挥作用。

二、认罪认罚程序对辩护权的影响

认罪认罚从宽制度作为一项全新的诉讼模式，在实施的过程中由于控辩审三方角度不一致，产生了不少分歧，其中之一就是，在审查起诉阶段协商量刑时，公诉机关往往处于强势地位，在确定量刑建议时较少听取被告人及辩护人意见，直接告知被告人事先已拟定的量刑建议，如果不认，法庭上建议量刑会更高。

因此，被告人更多的是被动接受量刑建议，整个过程没有体现设立这一制度时“协商量刑”这一初衷，辩护律师对此颇有微词。

新的司法解释在修改过程中显然是注意到了实践中出现的问题，并对此作出了回应，新司法解释第三百四十九条规定，对人民检察院提起公诉的认罪认罚案件，人民法院应当重点审查以下内容：其中第（二）项是否随案移送听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录；未随案移送前款规定的材料的，应当要求人民检察院补充。

根据该条款，在认罪认罚案件中，检察院在向人民法院移送案件材料时，应当移送听取辩护人意见的笔录，这就要求公诉机关在认罪认罚协商中必须约见辩护人听取意见、记录在案并随案移送至法院，这个规定就改变了以往检察院可听可不听辩护人意见变更为应当听取，辩护人可以利用这一程序权利向公诉人当面提出更加具备说服力的量刑方案，最大程度的发挥辩护人在协商量刑中的作用。

同时，关于认罪认罚的内涵，辩护律师通常认为，被告人认罪是指认事实而不是认罪名，认罚是指认处罚而不是认量刑建议，但控方观点往往相反，要求被告人认事实、认罪名、认量刑建议方为认罪认罚。

新司法解释第三百四十七条规定，刑事诉讼法第十五条规定的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。刑事诉讼法第十五条规定的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。

这就厘清了实践中控辩双方长期争论不休的问题，即：认事实即认罪，认处罚即认罚。也为认罪认罚中案件庭审中辩护人提出改变定性以及在量刑建议以下处罚的辩护意见提供了更明确的法律依据。

另外，认罪认罚案件庭审中，辩护人能否对已签订具结书中的量刑建议提出异议，控辩双方此前也有争议，新司法解释第三百五十三条规定，对认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

此条明确规定了辩护人仍然可以提出异议。例如共同犯罪案件中，辩护人庭审中发现自己的当事人和同案情节相似其他当事人相比量刑建议过重或者全案量刑建议不均衡，都可以提出异议。

三、证据规定的变化对辩护权的影响

在刑事诉讼证据类别方面，新司法解释与 2012 年司法解释相比，有一个明显变化，即把专门性报告、事故调查报告正式纳入证据类别，2012 年司法解释中对于对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考，新的司法解释显然进一步扩大了这个范围，除了检验报告，其他专门性报告和事故报告也纳入其中。

因为此类证据具有相当的专业性，故对此类证据的审查与质证对辩护人而言是不小的挑战，笔者认为首先不能过于迷信专家报告，对涉及定罪量刑的关键性报告，应大胆质疑、小心求证。

例如徐昕老师去年办理的安徽某诈骗案中，对于控方关键性证据“价格认定报告”，经律师团队求证，该报告的出具机构竟然是一个非法机构，律师向主管机关投诉后报告出具机构立即被撤销，然而，裁判文书显示，该机构此前出具的报告作为刑事诉讼证据多次使用，并被法院采纳作为定罪量刑的依据，并没有律师对机构的合法性提出异议。其次，对于专门性报告，辩护人应借助业内专家的力量，多向业内专家请教，在专家的指导下进行审查与质证。

刑事诉讼中对犯罪嫌疑人讯问同步录音录像是否能够让辩护人复制，最高检和最高院曾有不同的规定，其中最高院在答复地方法院的函件中明确规定辩护人可以复制，但新司法解释第五十四条规定，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。

这里有两个变化，一是对作为证据材料使用的录音录像可以查阅，意即如果控方不作为证据材料使用，辩护人连申请查阅的权利都没有，这势必使控方尽量不将录音录像作为证据材料，讯问录音录像渐渐失去了存在的意义；二是辩护人只可以查阅，明确排除了辩护人复制的权利。

在重大案件中，录音录像动辄几十个小时，如果辩护人只能在法院查阅，完全不能满足有效审查之需求。笔者认为，录音录像不是单独的证据材料，它只是犯罪嫌疑人供述的另一种载体，与书面笔录这种载体相比，录音录像载体更为客观、全面、真实，实践经验表明，很多问题案件特别是过分依赖口供的案件正是辩护人从录音录像中发现了问题并促使法院正确处理了案件，例如安徽吕先三律师涉黑一案，正是二审的辩护律师通过复制同步录音录像后发现了侦查阶段的刑讯逼供问题并予以曝光，最终使案件得以改判。

排除辩护人复制录音录像不利于保护被告人权利，不利于法院准确处理案件，是一种倒退，作为刑事辩护律师，一方面要不断的发出声音，呼吁对不合理的规定进行修改，另一方面，在不合理规定未修改之前还要进行不断的探索在现实环境下如何对录音录像进行有效的审查与质证。

结语

本次司法解释的修改除了上面三个方面会对辩护权产生明显的影响外，对于共同犯罪案件的并案与分案也作出了全新的规定，对于缺席审判中当事人及其近亲属如何委托辩护人也作出了规定，以上规定填补了 2012 年司法解释的空白，这些新规对辩护权的影响有待司法实践进一步检验。

作者简介：童高波，北京市京师（武汉）律师事务所刑事部主任，京师（全国）刑委会理事，湖北省律协及武汉市律协刑委会委员，长期专注刑辩，在审前辩护中取得过优异成绩。