近些年，随着社会的进步与发展，公民的权利保护意识也在不断地增强，从“于欢案”、“昆山反杀案”以及近期上映的电影《第二十条》中王永强杀害刘文经等案件可以看出，致人重伤或死亡的防卫行为正在逐渐地被司法工作人员和社会公众所接受。正当防卫案件虽在不断地映入公众的视野，但案件定性的过程较为曲折，峰回路转的结局也从侧面反映了正当防卫的认定在司法实践操作过程中存在着极大的不确定性，司法工作人员还不能准确高效精准地对防卫行为进行定性。

正当防卫的必要限度是判断防卫行为是否过当的重要分界线，但我国《刑法》未明确解释必要限度的内涵，导致理论界和司法界对正当防卫必要限度的认定标准各执己见，存在较大的分歧。有学者指出“新旧刑法在第二十条第二款表述上的演变表明立法对于正当防卫的包容度提高，对不法侵害的容忍度降低。”尽管如此，司法实践中“唯结果论”的判断标准导致大量有关防卫的案件被认定为防卫过当的现象仍旧普遍，能被认定为正当防卫的案件寥寥无几，新《刑法》的主旨并未得到有效地贯彻。因此，笔者认为正当防卫的必要限度问题在目前仍具有较高的研究意义与价值。

一、典型真实案例分析

（一）昆山反杀案

2018年8月，于海明骑自行车准备下班回家，在等红绿灯期间，一辆轿车从背后疾驶而来强行驶入非机动车道。刘海龙从轿车驾驶室里出来后不分青红皂白地对于海明一阵拳打脚踢，于海明几经退让和躲闪。随后，刘海龙从驾驶室取出长刀向于海明砍去，在砍打的过程中刘海龙的刀突然脱手，于海明抢先一步捡起刀向刘海龙砍去，刘海龙最终因伤势过重抢救无效而死亡。事发后，昆山警方以故意伤害对于海明刑事传唤，但经审查后，警方最终宣布于海明的行为属于正当防卫。

（二）于欢案

2016年4月，苏银霞和儿子于欢被多名催债人员非法拘禁。在这期间，催债人员不断地用侮辱性的话语和肢体动作羞辱苏银霞。经报警后，警察到达现场只是简单叮嘱了几句就准备离开，于欢试图挽留警察，但催债人员立刻拦住于欢。在双方争执的过程中于欢从桌子上拿起一把水果刀朝着催债人员一阵疯狂地乱捅，最终造成催债人员一人死亡、两人重伤、一人轻伤的损害后果。

该案件经过审理后，一审法院认为讨债人没有持凶器实施暴力行为，不存在正当防卫的前提条件，于欢持凶器捅人的行为符合故意伤害罪的成立要件并判处于欢无期徒刑。二审法院认为于欢的行为属于防卫过当，并将法定刑改判为有期徒刑5年。

（三）提出问题：

正当防卫必要限度的认定标准是什么？

前述案件在被侵害者的反击行为是否属于正当防卫和防卫行为是否过当的问题上都存在争议。起初，于欢案和昆山反杀案都存在事实认定错误。司法人员认为不存在防卫的前提条件，因此认定于欢和于海明的行为都属于故意伤害，但经审查后最终还是肯定了他们行为的正当性。

即使认定上述被侵害人的行为属于正当防卫，但司法工作人员对防卫行为是否过当的认定依旧犹豫不决。我国《刑法》第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。从法条的内容可知，只有防卫行为明显超过必要限度同时又造成了重大损害才构成防卫过当。在这两个要件中，学界和实践中对“造成重大损害”的含义没有较大争议，但对“必要限度”的认定始终没有确切的标准。于欢和于海明的防卫行为是否过当，很大程度上取决于其行为是否明显超过必要限度，必要限度不明，防卫行为是否属于正当防卫就难以确定。如果认为于欢和于海明的行为没有明显超过必要限度，那么他们的行为就属于正当防卫。如果认为他们的行为明显超过了必要限度，而事实上也存在防卫行为致使侵害人死亡的结果，那么他们的行为就属于防卫过当。也就是说，要判断他们的防卫行为是否过当的前提是要认清正当防卫必要限度的标准是什么。

二、有关正当防卫必要限度

认定标准的学说之争

有关正当防卫必要限度认定标准的主要理论学说主要有三种：一是必要说；二是基本相适应说；三是折中说。

（一）必要说

必要说认为正当防卫的必要限度应当以有效地制止不法侵害为标准，只要防卫行为足以制止不法侵害，无论造成了怎样的损害后果都是正当合法的。“防卫行为所使用的的强度就不应该被不法侵害的强度所限制，只要防卫行为在客观上具有合理性，防卫强度就不应该被限制。”简单来说，必要说认为正当防卫必要限度的判定基于防卫人对客观不法侵害事实的认识，这种认识不是一种共性的认识，而是防卫人个人的的主观认识。只要防卫人认为其所采取的措施是有必要的且足以制止不法侵害的，那么他的行为便是正当的。

该学说对防卫行为的限制条件较少，没有行为强度的和损害结果的对比，旨在鼓励公民积极行使正当防卫权利，较大程度地维护了防卫人的权益。但是，必要说虽有利于保护被侵害人的合法权益，但无限制的防卫容易导致防卫权的滥用。不法侵害人虽存在过错，但不能完全置其权益于不顾，防卫权利的滥用会使不法侵害人的权益得不到有效的保护。因此必要说的观点是片面的，极力维护防卫人的权利的同时却忽略了被侵害人的权益，这种极端的权益保护分配机制必定会引起社会秩序的混乱。

（二）基本相适应说

基本相适应说认为正当防卫行为和不法侵害行为要有对应性。“防卫的必要限度是指防卫行为造成的损害结果必须与侵害行为可能造成的损害后果基本相适应。这并不是要求两者完全相同，而是要根据侵害行为的性质，方法和强度以及防卫人所保护的利益等各方面具体情况具体分析。”基本相适应说主要是通过对比侵害行为和防卫行为在客观方面上的因素是否相当，不考虑防卫人的主观因素来判断防卫行为是否过当。基本相适应说在认定正当防卫行为是否超过限度时的条件比较地严格，主要目的在于防止防卫人滥用正当防卫权利，避免给不法侵害人造成不应有的损害，维护社会安定。

基本相适应说仅在在客观方面对防卫行为的必要限度作了一定的限制，缺乏主观的认定要件，同样具有片面性。在面对不法侵害时，防卫人的心理也是判断必要限度的重要因素。防卫人对客观事实的认识决定了其应当采取怎样的防卫手段，继而造成怎样的后果。不法侵害发生之时，防卫人往往会因突如其来侵害行为而产生恐惧心理，在这种情况下，防卫人的认知能力和判断能力都会有所下降。在危急情况下仍旧要求防卫人准确地判断不法侵害行为的性质以及不法侵害人的侵害意图，并作出与之相对应的防卫行为对防卫人来说实在过于苛刻。不法侵害行为是复杂多变的，在判断其性质和危害程度时要置身于不法侵害行为发生的环境中，还要考虑特定案件发生时间、地点等其他因素。基本相适应说是将侵害行为和防卫行为的性质、手段和损害后果进行机械性地对比，排除了防卫意识因素，不符合客观实际，缺乏可操作性。该学说虽能够有效地防止防卫权利的滥用，但却大大地缩小了正当防卫的成立区间，是较为不合理的。

（三）折中说

折中说是将必要说和基本相适应说相结合而得出的一种理论学说，认为正当防卫的必要限度是足以有效地制止不法侵害所必须的，同时防卫行为和不法侵害行为的强度大致相当。此种学说不是必要说和基本相适应说的简单相加，而是摒弃了两学说的缺陷之处结合了两学说的优势。防卫行为的实施既要能够保护防卫人的合法权益不受侵害，也要保护不法侵害人的权益不过分遭受损失，二者的利益应当兼顾，不能顾此失彼。过于极端的保护防卫人的权益就会忽略不法侵害人的权益，利益保护的严重失衡最终会引起社会秩序的混乱。折中说在鼓励公民积极行使权利时，又强调应当履行一定的义务，即防卫权要在必要的限度内行使。

三、实践中正当防卫

必要限度的认定标准

司法实践中正当防卫必要限度的认定标准主要有工具对称标准、防卫行为克制标准和损害结果限制标准。

（一）工具对称标准

工具对称标准是以基本相适应说为理论依据的，它要求防卫人实施防卫行为时使用的防卫工具和手段要与不法侵害人使用的工具和手段性质相当。防卫人使用杀伤力和强度超过不法侵害人使用的工具和手段时实施的防卫行为往往是不被认可的，易被认定为防卫过当。如于欢案中，一审法院就认为讨债人并未使用凶器进行暴力行为，因此不存在正当防卫的前提条件，所以认定于欢使用刀具的反击行为不属于正当防卫。

司法实践中防卫人用刀具或杀伤力较大的工具进行防卫时被认定为防卫过当的几率是比较大的，但是严格要求防卫人和不法侵害人使用性质相当的工具和手段是不合理的。当防卫人和不法侵害人势均力敌，双方也都使用同等性质的工具和手段下时，防卫人能够保护自己不受侵害的几率也只有50%。如果防卫人在体型和人数上和侵害人相比都处于劣势地位，仍旧要求其使用同等性质的工具和手段反击，防卫人很难有效地避免不法侵害。也就是说，在这场博弈中只有防卫人自身的体力或者使用的工具强于侵害人时才能够有效地避免不法侵害。

（二）防卫行为克制标准

防卫行为克制标准要求被侵害人要有容忍义务。在面对不法侵害时，如果被侵害人通过躲避就能避免侵害，就会限制被侵害人进行反击。此标准类似于日本刑法中的“不得已”学说，认为防卫行为是在防卫人没有别的选择下，不得已而实施的行为。防卫行为是基于被侵害人为避免权益侵害不得已而为之，即使在需要进行反击时也要选择损害较小的手段，在侵害人停止非法侵害时要求防卫人也即刻停止自己的反击行为。

司法人员以防卫人的克制和忍耐来判断其防卫行为的正当性，从而证明防卫人是否有伤害的故意，这种以牺牲公民的部分防卫权利来避免正当防卫制度滥用的认定标准显然是不符合社会发展需要的。在侵害人停止不法侵害时要求防卫人即刻停止防卫行为的要求看似公平合理，但在实践中这种认定方式过于机械化。“河北反杀案”中主要的争议焦点就是王某某的母亲在不法侵害人已经倒地的情况下继续实施的防卫行为是否过当。处于防卫人的角度来看，家人的生命正在遭受严重的威胁，侵害人虽然已经倒下，但如果能够起身反击，那么场面将会再度失控，这种情况下只能将其彻底制服才能够有效避免侵害。防卫人在处于危险的境遇之中还能够理智地判断侵害人的行为意图并在侵害看似放弃攻击及时停止自己的防卫行为是不太现实的，不利于维护被侵害人的合法利益。

（三）损害结果限制标准

损害结果限制标准认为除了对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪进行特殊防卫以外，造成不法侵害人重伤或死亡的防卫行为应当被认定为防卫过当或者故意伤害。损害结果限制标准也即是“唯结果论”判断标准。在司法实践中，如果不法侵害人实施的侵害行为不属于严重危及人身安全的暴力行为或者不法侵害人没有使用特别残忍的侵害手段，防卫人的防卫行为就不能造成不法侵害人重伤或者死亡的后果。在司法工作人员看来，不法侵害人都已经重伤或者死亡了，被侵害人在进行反击时主观上肯定有造成不法侵害人重伤的或死亡的侵害故意，然后依据所谓的“主客观相一致”理论标准，往往会判定被侵害人的行为构成故意伤害或防卫过当。

依此种观点，只有防卫人实际遭受损害后才能实施防卫行为，没有造成损害之前就进行防卫，造成侵害人损失的属于防卫不适时甚至是故意伤害。“正当防卫是通过制止不法侵害保护法益的，而不是在侵害结果发生过之后制止不法侵害，所以需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害相比较，而不可能仅是将不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的损害相比较。”防卫行为即使造成了重大损害也不一定就构成防卫过当，《刑法》明文规定防卫行为明显超过必要限度并造成重大损害后果时才构成防卫过当。“唯结果论”忽略了“行为明显超过必要限度”这一前提条件，也就是说，只有当防卫行为既明显超过了必要限度同时又造成重大损害结果时，防卫行为才能被认定为防卫过当。但实践中，为了安抚不法侵害人的家属和公众的恐慌以及稳定社会秩序，法官往往会将造成重伤和死亡的防卫行为认定为防卫过当。

四、重新审视正当防卫

必要限度的认定标准

通过对理论和司法实践中必要限度的认定标准进行分析可以看出，折中说的观点对防卫行为既有主观因素的考量也有客观方面的考量，相对来说是较为合理的。主观因素的考量有利于保护被侵害人的合法权益，客观因素的考量有利于保护不法侵害人的合法利益，避免防卫权利的滥用造成不应有的损害。

笔者认为，正当防卫必要限度的认定标准可以从有效保护防卫人的权益和防止防卫权利滥用两个角度进行分析。具体来说，防卫行为的实施必须是为了保护被侵害人的合法权益，同时该行为造成的法益损害要与不法侵害行为可能造成的法益损害相当，不能给不法侵害人造成不应有的损害，从而达到防止防卫权利滥用的效果。基于保护合法权益所需要标准和双方法益损害相当标准就是从保护被侵害者合法权益和防止防卫权利滥用的角度概括而来的。综上所述，防卫行为是否超过必要限度要考虑两个条件：一是防卫行为是否基于保护合法权益所需要；二是双方法益损害是否相当。只有防卫行为既是保护合法权益所需要的同时满足法益损害相当要件，防卫行为才能被认定为没有超过必要限度。

（一）防卫行为基于保护合法权益所需要标准

防卫行为基于保护合法权益所需要是指正当防卫行为的实施是为了保护合法权益不受侵害，要具有正当性。该认定标准对防卫行为作出了合理的限制，看似与必要性的含义相同，但本质是不一样的。它不但要求防卫人认识到其实施的防卫行为是为了保护公共利益，他人或者自己的合法利益不受侵害所需要的，即防卫人在实施防卫行为时主观上要具有正当目的，同时该防卫行为要在社会公众看来是合理的。该标准虽不要求防卫人实施的防卫行为法益损害最低，即可以存在法益损害更低的替代行为，但需要使社会公众认同防卫行为的合理性。

防卫行为保护合法权利所需要标准类似于英美法系中的“主观说”标准，即要求防卫人的防卫行为是真诚而合理的。真诚是指防卫人是为了保护自己的合法权益不受侵害才采取防卫行为，主观目的具有正当性。合理是指防卫人的防卫行为要能被一般社会公众所接受，合理性标准的判断在英美法系中主要是发挥陪审团的作用。防卫行为是被动的，是基于不法侵害行为作出的，防卫人在面对不法侵害时需要在极短的时间内对侵害行为的性质和侵害人的心理作出判断，然后进行合理的防卫本身就是相当困难的。所以，必要限度不能严苛地要求防卫人的反击行为损害强度最小，要允许存在合理差距，只要该差距具有合理性，那么该防卫行为就是正当的。

（二）双方法益损害相当标准

在没有其他意外介入因素导致因果关系中断的情况下，防卫行为和侵害行为与实际损害结果应当是引起与被引起的关系，防卫行为和侵害行为的强度决定了损害结果的严重程度。双方法益损害相当标准是指正当防卫行为所造成的法益损害要与不法侵害人实施的侵害行为可能造成的法益损害相当，将不法侵害行为的应然损害与防卫行为的实际损害作对比正是遵循了行为与结果具有因果联系的理论。因行为强度的对比需要参考较多的主客观因素和认定标准，具有判断上的困难性，过于复杂繁琐的标准相当于没标准，所以较为简练的法益损害衡量标准就显得具有较大的优越性。与“唯结果论”不同，法益损害的对比虽也是采用了结果分析标准，但是防卫损害结果是否超过必要限度以不法侵害行为的应然损害为参照依据的，而“唯结果论”仅以防卫损害结果是否属于严重后果来判断防卫行为是否正当，这种判断标准已经被理论界广受诟病。

不法侵害行为可以分为对人身权益实施的侵害行为和对财产权益实施的侵害行为。对人身权益实施的侵害行为又可以分为对生命健康实施侵害行为和对人格尊严实施的侵害行为。对财产权益实施的侵害行为可分为一般财产权益侵害实施的行为和对重大财产权益实施的侵害行为。不同的法益其背后蕴含的价值不同，因此要针对不同的法益侵害行为制定不同必要限度认定标准。

1.有关人身权益的必要限度认定标准

对人身权益实施侵害的行为可以分为对生命健康实施侵害的行为和对人格尊严实施侵害的行为。人的生命价值高于一切，我国《刑法》第二十条第三款规定对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。对于一般的针对身体健康实施的侵害行为，不法侵害人仅有使对方肉体疼痛的侵害意图但没有危害对方生命的意图。所以，对针对一般身体健康实施的不法侵害行为进行防卫时，防卫人的防卫行为就不能产生不法侵害人死亡的后果。由于对人格尊严实施的侵害行为并不会威胁到被侵害者的生命安全也不会造成肉体上的疼痛，但会导致被侵害人的精神受到损害。因此，对人格尊严实施的侵害行为，被侵害人也可实施防卫行为制止不法侵害，但不能造成侵害人重伤或死亡的后果。

2.有关财产权益的必要限度认定标准

侵害财产权益的不法侵害行为可以分为对一般财产权益实施的侵害行为和对重大财产权益实施的侵害行为。人的生命是无价的，而财产是有价。对针对财产权益实施的不法侵害行为进行防卫时，无论财产权益价值的大小，防卫人的防卫行为都不能危及不法侵害人的生命。且随着我国科学技术和司法工作人员素质能力的不断进步，案件侦破率也在提高，前述案件完全可以通过事后公力救济来弥补损失，甚至是恢复原状。因此，对一般财产权益实施的侵害行为进行防卫时，防卫人不能为了维护一般财产利益而造成不法侵害人重伤或者死亡的后果。对重大财产权益实施的侵害行为进行防卫时，防卫人的防卫行为不能造成不法侵害人死亡的后果。如果侵害财产权益的不法行为同时具有人身权益损害性，可以同时参照人身权益侵害行为的防卫认定标准，一般财产损害的标准和重大财产损害的标准可参照最新刑法司法解释。

（三）必要限度判断标准的案例检验

依据双方法益损害相当标准和基于保护合法权益所需要标准，在于欢案中，讨债人员对于欢和其母亲实施了非法拘禁行为和侮辱行为，属于对人身权益中的一般身体侵害和人格尊严侵害，针对这两种侵害的防卫行为均要求不能造成侵害人死亡的后果。因此，于欢的防卫行为不符合法益损害相当要件。再者，虽然于欢反击是为了摆脱非法拘禁和母亲受辱的状态，但毕竟不法侵害行为没有针对身体实施暴力行为。但客观上防卫行为却造成了一人死亡和两人重伤的严重结果，防卫人所要保护的法益和防卫行为侵害的法益二者悬殊过大，已经超出了合理的范围，因此于欢的行为属于防卫过当。

在昆山反杀案中，侵害人刘海龙持刀行凶，该侵害行为已经严重威胁到防卫人于海明的生命安全。于海明为了保护自己的合法权利而进行反击，最后不法侵害人因防卫行为身受重伤而死亡。防卫人的防卫行为造成的法益损害与侵害人的侵害行为威胁的法益损害是相当的，都是对方的生命权益，因此于海明的防卫行为虽致使刘海龙死亡但并无过当之处，属于正当防卫。

作者简介

韩锦

北京市京师（郑州）律师事务所实习律师，法学硕士。

执业领域

行政诉讼及民商诉讼事务。