前言

随着资本市场的多元化发展，有限责任公司（以下简称“有限公司”）的股东尤其是战略投资者，常基于风险控制或收益保障需求，提出类似“优先股”的权利安排诉求，如优先分红、优先清算、限制表决权等。然而，我国现行《公司法》及《优先股试点管理办法》（2023修订）明确将“优先股”的法定类型限定于股份有限公司（以下简称“股份公司”），且主要适用于上市公司或非上市公众公司。在此背景下，有限公司能否通过意思自治实现“类优先股”的实质效果，成为实务中亟待解决的问题。本文结合现行法律法规、司法实践及监管尺度，围绕“类优先股”的合法性基础、权利设计、操作程序及风险防控展开论证，为市场主体提供可操作的实务指引。

一、优先股的法定定位与有限公司的制度困境

（一）优先股的法定定义与适用主体限制

根据《公司法》及中国证监会《优先股试点管理办法（2023修订）》，“优先股”是指在普通股之外另行规定的特殊种类股份，其核心特征为“优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制”。从立法体系看，优先股的法定适用主体严格限定为股份公司，且仅允许上市公司及非上市公众公司发行。其原因在于：

其一，股份公司的“资合性”特征更适配优先股的标准化、可流通性要求；

其二，上市公司及非上市公众公司的股东人数众多、股权分散，通过优先股平衡不同股东利益更具必要性；

其三，《公司法》对有限公司的“人合性”定位，决定了其股权结构以股东间信任为基础，立法未赋予其发行优先股的法定资格。

（二）有限公司直接设置优先股的法律障碍

有限公司若直接以“优先股”名义设置股份类型，将面临以下法律障碍：

1.违反法律强制性规定。《公司法》未将“优先股”纳入有限公司的法定股份类型。若公司章程或股东协议直接使用“优先股”表述，可能因违反“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”而被认定无效。

2.与公司治理结构冲突。有限公司的股权结构以“出资比例”为核心，《公司法》明确股东权利包括资产收益、参与重大决策和选择管理者等，若强行设置“优先股”，可能破坏股东平等原则，导致其他股东以“滥用股东权利损害他人利益”为由主张无效。

3.监管备案障碍。市场监督管理部门对公司章程的备案审查以合法性为前提，若条款涉及“优先股”这一非法定类型，可能因不符合《市场主体登记管理条例》“变更登记事项需合法”的要求被驳回。

因此，有限公司无法直接设置法律意义上的“优先股”，但经研究，我们认为：可通过章程或股东协议的“类优先股”安排，实现与优先股类似的经济性权利效果。

二、“类优先股”的合法性基础与权利设计边界

（一）合法性基础：公司章程的意思自治空间

有限公司“类优先股”的核心是通过章程或股东协议约定特殊权利义务，其合法性源于《公司法》对有限公司“人合性”的尊重及对公司章程自治的授权。

1.分红权的自治。《公司法》规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”据此，有限公司可通过全体股东约定，赋予特定股东优先于其他股东分配红利的权利（即“优先分红权”），甚至约定固定比例的分红（如“每年按出资金额的8%优先分配”）。

2.剩余财产分配权的自治。《公司法》规定，公司清算时，剩余财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。但该条款未禁止公司章程对剩余财产分配顺序作出特别约定。实践中，若公司章程明确“某股东优先于其他股东分配剩余财产”，且不违反资本维持原则（即剩余财产在清偿外部债务后仍有剩余），该约定通常被认定有效。

3.表决权的限制与恢复。《公司法》规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”据此，有限公司可通过章程限制特定股东的表决权（如“某股东仅在利润未达标时享有表决权”），或约定表决权的恢复条件（如“连续三年未获得约定分红时，恢复完整表决权”）。

（二）权利设计的合法性

“类优先股”的权利设计需严格遵循以下限制，否则可能因违反法律强制性规定或公序良俗被认定无效：

1.不得违反股东平等原则。股东平等原则要求“同股同权”的基本框架，若“类优先股”条款仅经部分股东同意（而非全体一致），可能被认定为“滥用股东权利损害其他股东利益”。例如，若某大股东未经小股东同意，在章程中约定自身优先分红权，小股东可主张该条款无效。

2.不得损害债权人利益。《公司法》规定公司以全部财产对债务承担责任，“类优先股”的优先分红或清算条款若导致公司资产不当减少（如在无可分配利润时强制分红），可能被认定为抽逃出资，债权人可主张撤销。

3.不得违反资本维持原则。资本维持原则要求公司保持与注册资本相当的资产，“类优先股”的优先分红需以“可分配利润”为前提。若公司章程约定“无论是否盈利均需支付固定股息”，可能因违反资本维持原则被认定无效。

三、“类优先股”设置的具体程序

（一）：全体股东协商与权利内容确定

“类优先股”的设置以全体股东意思表示一致为前提，具体操作为：

1.初步沟通与需求确认。拟设置“类优先股”的股东（通常为战略投资者或创始股东）需与其他股东充分沟通，明确以下核心权利内容：

（1）优先分红权：是否固定比例（如“每年按出资金额的8%优先分配”）、是否设置“累积股息”（即未支付股息可结转下年）；

（2）优先清算权：是否“完全优先”（即优先于其他股东分配全部剩余财产）或“部分优先”（如“优先分配出资金额及年化8%收益”）；

（3）表决权限制：是否完全无表决权、是否附条件限制（如“利润达标时无表决权，未达标时恢复”）；

（4）权利救济：未按约定支付分红或清算时的违约责任（如“未支付股息时，表决权恢复”“触发回购条款”）。

2.法律可行性。具体实施时，仍需委托专业律师对权利内容进行合法性审查，重点核查：

（1）是否违反《公司法》资本维持原则；

（2）是否损害其他股东或债权人利益；

（3）是否符合其他可能涉及的法律要件。

（二）：起草协议或修改公司章程

“类优先股”的权利安排需通过书面文件固定，建议选择“股东协议”或“公司章程修正案”两种形式：

1.股东协议：适用于未修改公司章程的情形，需全体股东签署。协议应明确以下内容：

（1）权利主体与客体：具体股东姓名/名称、权利类型（如“优先分红权”）；

（2）权利行使条件：如“公司年度可分配利润超过100万元时，甲方优先分配其中的50%”；

（3）义务与限制：如“甲方放弃新股优先认购权”“乙方（其他股东）不得单方修改本协议”；

（4）违约责任：如“公司未按约定支付分红的，每逾期一日按未支付金额的X%支付违约金”；

（5）争议解决：约定仲裁或诉讼管辖（选择公司所在地法院，便于执行）。

2.公司章程修正案：若需将“类优先股”条款纳入章程（因章程具有对外公示效力，更有利于对抗第三人），需注意：

（1）条款表述需符合《公司法》对章程内容的要求；

（2）避免使用“优先股”等法定外表述，可表述为“特定股东的特别权利”；

（3）明确条款的修改程序（如“本条款的修改需经全体股东一致同意”）。

（三）：股东会决议与内部审批

根据《公司法》，修改公司章程需经代表三分之二以上表决权的股东通过。但“类优先股”条款涉及股东权利的重大调整，为避免未来争议，建议要求“全体股东一致同意”（而非仅三分之二）。如：

1.召开股东会，提前15日通知全体股东；

2.会议记录需载明“类优先股”条款的具体内容、表决情况（需全体股东签字确认）；

3.形成股东会决议，决议内容应与章程修正案或股东协议一致。

（四）工商备案与监管沟通

1.备案材料准备：若修改公司章程，需向公司登记机关（市场监督管理部门）提交以下材料：

（1）公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》；

（2）全体股东签署的公司章程修正案；

（3）股东会决议（需全体股东签字）；

（4）营业执照副本复印件。

2.监管沟通要点：由于各地市场监管部门对“类优先股”条款的审查尺度存在差异（如部分地区可能对“优先清算”条款提出异议），建议提前与登记机关沟通，重点说明：

（1）条款的合法性依据；

（2）条款的合理性（如“为引入战略投资，保障投资人收益”）；

（3）对其他股东及债权人利益的保护措施（如“优先分红以可分配利润为前提”“清算时优先清偿外部债务”）。

（五）：配套机制与执行保障

为确保“类优先股”条款有效执行，需建立以下配套机制：

1.财务核算机制：公司需单独设立“优先分红专项账户”，每年财务报表中明确列示可分配利润、优先分红金额及剩余利润分配情况；

2.信息披露机制：公司需向“类优先股”股东定期提供财务报表、经营报告，保障其知情权；

3.权利救济机制：若公司未按约定支付分红或清算时未履行优先分配义务，“类优先股”股东可依据协议主张：

（1）恢复表决权（如“连续两年未支付分红，恢复完整表决权”）；

（2）要求公司或其他股东回购股权（需提前约定回购价格、回购期限）；

（3）提起诉讼或仲裁。

四、法律风险与防控措施

（一）条款无效风险

场景1：若“类优先股”条款违反法律强制性规定（如“无利润时强制分红”违反资本维持原则）或未取得全体股东同意（如仅部分股东签署协议），可能被法院认定无效。

防范：

1、条款设计时严格遵守《公司法》相关规定，确保意思表示真实、不违反强制性规范；

2、签署协议或修改章程时，要求全体股东当面签署并留存签字样本，避免“代签”“冒签”。

（二）债权人撤销风险

场景2：若“类优先股”的优先分红或清算导致公司资产不当减少，债权人可主张撤销相关条款。

防范：

1、在协议中明确“优先分红以可分配利润为前提”，并在公司章程中载明“公司清算时，优先清偿外部债务后，剩余财产按本章程约定分配”；

2、每年进行财务审计，留存可分配利润的证明文件（如审计报告）。

（三）执行争议风险

场景3：若“类优先股”条款约定不明确（如“优先分红比例”未量化），可能引发股东间争议。

防范：

1、条款表述需具体明确，避免模糊表述（如“优先分配大部分利润”应改为“优先分配可分配利润的60%”）；

2、约定“解释权”归属（如“本协议的解释由全体股东协商一致，协商不成的，提交XX仲裁委员会仲裁”）。

（四）监管备案风险

场景4：市场监督管理部门可能因“类优先股”条款不符合备案要求（如“非法定股份类型”）拒绝受理章程修正案。

防范：

1、备案前与登记机关沟通，了解当地审查尺度（如是否接受“特别权利”表述）；

2、若条款被驳回，可调整表述（如将“优先股”改为“特定股东的特别分红权”），确保符合《企业名称登记管理规定》“使用企业名称应当遵守法律法规”的要求。

有限责任公司虽无法直接设置法律意义上的“优先股”，但可通过章程或股东协议的“类优先股”安排，在全体股东一致同意、不违反法律强制性规定的前提下，实现优先分红、优先清算等经济性权利。实务操作中，需重点关注权利设计的合法性边界、程序的规范性及配套机制的完善性，同时加强与监管机关的沟通，降低条款无效或备案受阻的风险。通过上述安排，有限公司可在合规框架内满足特殊股东的利益需求，促进公司治理与资本运作的灵活性。

作者简介

彭育波 律师

• 京师成都律所党总支委员、第四支部书记，投资与并购事务部主任

• 业务领域：投资并购，知识产权，争议解决