作者：黄竞之律师

劳动关系具备有偿性、组织性、从属性，其中从属性是劳动关系的核心特征，在一般情况下，劳动者进行工伤认定，需要以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，但是，尤其是在建筑施工领域，其组织性、从属性往往难以进行有效证明。那么，在即使通过劳动仲裁或者诉讼也均无法认定双方存在劳动关系的情况下，建筑施工领域是否属于例外情况，劳动者仍可享受工伤保险待遇呢？

一

承担工伤保险责任不以劳动关系为前提

《工伤保险条例》第十八条规定：“劳动者提出工伤认定应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料……”可见，社会保险行政部门认定工伤，通常要求劳动者提供证明劳动关系的相关材料，如果劳动者与用人单位就劳动关系存在争议，往往需要进行先行确认劳动关系，从而引起劳动仲裁或诉讼。但是在确实不存在劳动关系的情况下，实际上仍有法可循，从而保障劳动者工伤待遇的实现。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。” 《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”可见，在违法转包、分包的情况下，发生因工伤亡情形的，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。

由此延申出另外一个问题，违法转包、分包中，“包工头”出现因工伤亡情形，是否存在也应由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任？答案是肯定的。

在（2021）最高法行再1号行政判决书中，最高人民法院认为：“无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。…… “包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等；而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性……总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。”

此外，个人挂靠行为与违法转包、分包存在一定类似，所以，在个人挂靠中被聘劳动者出现因工伤亡情形的，劳动者也可主张相关权利，依据为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第五项之规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

二

违法转包、分包的下的劳动关系

根据前文所述法律法规，具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任后，是否意味着可以直接认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系呢？毕竟，由劳动关系可以延申出未签署劳动合同的双倍工资、经济补偿、社会保险等权利。劳动关系的认定，本身涉及多方面的权益。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知中并未明确双方之间是否存在劳动关系，而是以“承担用工主体责任”概括之，这导致在该条规定的理解上出现争议，是否存在劳动关系，似乎悬而未决。不过，《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办[2011]442号）第五十九条规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定的理解与适用》第四条、第四款第二项规定：“由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。”可见，建筑施工、矿山企业并不因为其用工的特殊性或存在非法转包、分包行为，而当然地与劳动者形成劳动关系。实际上，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任本身就是一种拟制的法律责任，是为保护劳动者而对传统理论进行的突破，由此反推双方存在劳动关系也缺乏合理性。

概言之，劳动关系的认定，仍应以劳动关系的有偿性、组织性、从属性特征来加以论证，而不能以是否应当认定工伤反推是否存在劳动关系。

三

对行政部门“中止工伤认定”行为的撤销

虽然，法律法规对于违法转包、分包情况下劳动者因工伤亡进行了倾斜性保护，但由于其对传统的突破，在实践中，社会保险行政部门仍可能循规旧例，要求提供劳动关系证明，中止工伤认定，同时告知劳动者相关依据。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。”

在明知无法确认劳动关系的情况下，如果仅因工伤认定行政部门中止工伤认定而选择进入诉讼程序，只能是多增诉累，于事无补。应当认识到，此时，工伤认定行政部门中止工伤认定的行为使得劳动者的权利实现受到了阻碍。

由于中止工伤认定的行政行为对劳动者的权利义务产生了影响，劳动者可选择进行行政诉讼。最高人民法院审判委员会于2016年9月19日发布《指导案例69号：王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案》，法院认为：“虽然被告作出《中止通知》是工伤认定中的一种程序性行为，但该行为将导致原告的合法权益长期，乃至永久得不到依法救济，直接影响了原告的合法权益，对其权利义务产生实质影响，并且原告也无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济。因此，被告作出《中止通知》，属于可诉行政行为，人民法院应当依法受理。……被告依据《工伤保险条例》第二十条规定，作出《中止通知》属于适用法律、法规错误，应当予以撤销。另外，需要指出的是，在人民法院撤销被告作出的《中止通知》判决生效后，被告对涉案职工认定工伤的程序即应予以恢复。”由此可见，劳动者可以通过行政诉讼的方式，起诉撤销行政部门作出的中止工伤认定的行政行为。

四

工伤保险责任后承担后的追偿问题

用工单位为承担工伤保险责任后是否意味着事情的终结呢？用工单位仍有其救济路径，毕竟，用工单位之所以承担工伤保险责任本身是体现社会责任，督促其用工规范，其责任的承担也是对传统规定的突破，本质上是一种拟制的法律规定，用工单位在承担赔偿责任之后产生追偿权。

根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”可见，用工单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，可向实际施工人等主体进行追偿。

司法实践中，具备用工主体资格的用工单位承担工伤赔偿责任后，可以提起追偿权纠纷之诉。但是也应认识到，在违法转包、分包行为中，承担赔偿责任的用工单位与实际施工人等主体均存在一定的过错，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第四条规定：“建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。”可见，承担赔偿责任的用工单位虽有追偿权，但是并不意味着其转包、分包行为便无责任，而具体的追偿比例由有法院按过错程度进行酌定与分配。

作者简介

黄竞之律师，北京市京师（西安）律师事务所合伙人律师，兰州大学法律硕士（法学），长安区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员。

中共党员，中华全国律师协会会员，2010年考取法律职业资格，同时具有会计、证券、基金等职业资格，另于和君商学院修读商业管理。先后在各大高校及专业期刊发表专业学术论文近20篇，多次受邀央视网、华商报、西安楼市情报等媒体采访，法律观点在中国日报网、大河网、西部网、京报网、陕工网等媒体均有登载，受邀腾讯众创空间等平台开展法律讲座。

专业领域：经济纠纷、婚姻家事、房产建工、劳动争议