►作者：刘明、万春花、张倩文

引 言

近期，上海市金山区市场监督管理局做出一份关于商业贿赂的行政处罚（沪市监金处〔2025〕282024004239号），内容为A公司因通过法定代表人李某某在2022年中秋及2023年春节向合作公司采购副经理通过微信转账2次2000余元以维系业务合作，该转账行为被认定为违反《反不正当竞争法》，构成商业贿赂。最终对该企业处以10万元罚款。然而，在商业交往中，资金利益的流动极为普遍。许多企业为了维系与客户之间的交易关系，常常向其支付一定数额的资金或其他利益。那么这份处罚为我们提出了问题，即“正当商业行为”与“商业贿赂”之间的分界点究竟在哪里？

一、商业贿赂与正常商业行为的区别

根据《反不正当竞争法》第七条中规定，经营者不得利用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。而对于认定过程中的关键因素，《反不正当竞争法》中仅仅将“不入账”作为认定商业贿赂的重点，除此之外并没有对此进行更为细致的规定。而在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，也仅仅明确了商业贿赂的定义，并没有清晰的分辨正常商业行为与商业贿赂的根本区别。

商业贿赂之所以要被监管，是由于该行为本身排除了正常社会经济关系上的商业竞争关系，行为人可以通过这一不正当的竞争关系谋取非法收益。而正常的商业行为由于符合整体商业行为的惯例与规则，并没有排除他人正当的竞争。因此也不可能获取非法的不正当收益。

在（2014）浙台行终字第118号行政处罚案中，法院指出：商业贿赂是指经营者为销售或购买商品，采用财物或其他手段贿赂对方单位或个人的行为，其本质是通过不正当利益引诱交易，破坏公平竞争秩序。而在（2023）粤刑终983号李某对非国家工作人员行贿罪一案中，何某违反公司规定，非法收受他人交通补贴、年终奖和交易抹零利益等，数额较大，并帮助他人获得了一些不正当利益。对此，法院之所以认为该行为超出了正常商业交往的范围，很大一部分原因在于该行为导致行贿人违背了案涉公司有关规定，获得了排除其他竞争者的不正当优势。

除了目的本身的不正当外，商业贿赂的根本是要逃离监管，其本身行为具有“异常”的隐私性。这种隐私性并非出于保障公司相关商业秘密的考量，而是单纯为了逃避规制。而正常商业行为中的返利或折扣，通常是基于公开、透明的合同约定或章程规定，并依法入账，不具有排他性或隐蔽性。例如在（2020）青28刑终84号李某某行贿罪一案中，李某某为获取银行贷款，与国家工作人员孙某共谋签订虚假《粉煤灰购销合同》，并以此作为贷款依据，最终向孙某行贿80万元。

诸多案例均揭示，贿赂行为具有显著的隐蔽性。此类非法行为通常潜伏于正常的合同交易或虚构的合同关系之内，这也使得贿赂行为难以被察觉。

最后，商业贿赂行为必须具备使行贿者获得不正当利益的客观可能性。换言之，对于那些客观上无法实现获取不正当利益的情形，由于这种情况没有排除他人的正当竞争，客观上不具有商业贿赂的危害性与可罚性。

例如，在（2024）鲁01民终8961号山东某建筑工程有限公司与某电缆有限公司买卖合同纠纷一案中，法院判定，鉴于行贿行为无法影响货物检测的结果并且该批货物最终检测结果为不合格（即贿赂目的客观上无法实现），故该行为不构成商业贿赂。

二、易于混淆的情况

（一）折扣 VS 回扣

一般来说，回扣是指在交易过程中秘密返还部分交易金额给交易方个人的行为。而折扣则是通过公开的方式（公开的交易合同、公司章程等）减让交易价格的行为。二者行为性质并不相同，最终的法律后果也截然不同。折扣属于正常的交易模式，受法律保护。而回扣的目的是为了获取不正当的商业利益，属于商业贿赂。在实务中，二者的区别一般在：

1.支付方式与账务处理不同

折扣由于存在公开的文件支撑，一般均要得到交易公司的许可并如实入账，而回扣一般属于交易公司下属员工个人的个人行为，通常该笔金额不入账或通过虚假账目入账。例如交易方通过“红包”的形式私下给付一定的货款，从而逃避公司方或市场监督方的监管。

2. 利益流向不同

折扣是由公司整体决定、为了促进销售从而保证公司收益的商业决策，最终的利益流向（获取稳定的交易客户）公司整体，例如通过加大折扣力度获得更多的客户，从而获得更大的收益。而回扣的利益一般不流向公司自身，而是被公司下属员工从中“截流”，从而成为公司内部员工个人的额外收入。

（二）佣金 VS 贿赂

通过中间人串联交易双方进行交易，已经成为了现如今不可忽视的商业交易模式。而在这其中就存在伪装成“佣金”的贿赂情况。一般来说，佣金是指支付给独立中间人的合法劳务报酬，是对其利用自身资源串联交易的对价。而贿赂（针对中间人以及背后的交易方）则是通过支付给交易方内部人员大量钱款以影响交易方决策的行为。二者一般区别在：

1.支付对象不同

佣金作为中间居间人促成交易的对价，其最终支付给中间人。而在贿赂中，资金流向虽然表现为支付给中间人，但实际上是通过中间人支付给交易对方。例如公司的采购人将佣金支付给中间人后，中间人将佣金的一部分支付给交易对方的某一政府官员从而压低采购价格。

2.中间人是否存在相应资质

现阶段社会经济活动中，中间人一般为自然人，而自然人若想从事居间活动需要具备一定的经营资质，因此若中间自然人不存在相应资质（例如无经纪资格），此时该笔款项很可能认定为商业贿赂而非佣金。例如在（2017）苏08行终149号案例中，人民法院认为杨某某无合法经营资质，其收取的“业务提成”超出佣金范围且未如实入账，构成回扣行为。吴某某明知该行为仍给予高额回扣，其目的是通过行贿获取销售机会，构成商业贿赂。

三、实务中的判断标准

前文虽从理论上区分了正常商业行为与商业贿赂之间的区分，但是仅仅把握“行为不正当”这一模糊的界限在实务中往往难以进行具体识别与分辨。因此，笔者将在下文中对现阶段市场监督管理局以及法院在实务中的认定要素进行梳理和分析：

1.对价合理性的考量

在商业交易中，由于交易双方均为理性交易人，一方支付的金额应当与另一方所提供的货物或服务的对价保持一致性和合理性。若支付对价不合理，则有可能是其中包含“商业贿赂的价码”。

例如，（2012）浙嘉行终字第18号某房产经纪有限公司商业贿赂一案中，该房产经纪有限公司通过代收评估费并按客户评估费的60%以“咨询费”名义收取费用，法院认为将评估费的60%作为“咨询费”显然不对价，所付费用实质是对上诉人为其争取房产评估客户的回报，最终将其认定为商业贿赂行为。另外在（2015）鄂荆门行终字第00006号某有限公司商业贿赂一案中，法院也明确指出，以“中标费”名义支付费用，且金额远超国家规定的招标代理服务费标准，且未提供合法依据，构成商业贿赂行为，违反《反不正当竞争法》相关规定。

2.方式隐蔽性的考量

相较于公开性较高的商业折扣、佣金行为，商业贿赂往往采取秘密的方式进行，以避免被监管机构或公司内部发现。常见的掩藏手段包括但不限于使用虚假合同来掩盖真实的交易目的、通过私人账户进行资金转账，或者利用第三方代持资产，例如将贿赂房产登记在受贿方的亲属名下而非受贿方个人名下，以此来隐藏贿赂行为。

在（2023）沪0104民初27996号合同纠纷一案中，法院明确指出，某公司内部人员通过虚构委托付款协议，将本应归属于公司或关联方的商业利益转移至个人控制的企业，同时通过虚假合同掩盖非法利益输送行为，涉嫌职务侵占或非国家工作人员受贿罪。

3.判断行为是否符合行业管理与商业规则

在判断商业行为是否构成贿赂时，还需要考虑该行为是否符合所在行业的普遍惯例，并且是否违反了公序良俗。例如，在餐饮行业中通常会存在名为“开瓶费”的额外费用，该笔费用一般作为服务员“服务费”的一种，若这种做法不违反行业规则和公共道德，则应当认定其为正常的商业行为。然而，如果某些行为违背了行业内的交易规则、破坏公平竞争，如医药领域的“带金销售”行为，即通过给予私下回扣来促销产品，这种行为则会被认定为商业贿赂。

四、结语

综上，商业贿赂与正常商业行为之间的界限虽存在模糊地带，但通过多维度剖析仍能清晰分辨。两者在目的、行为隐私性、利益流向等方面差异显著，折扣与回扣、佣金与贿赂等常见易混淆情形也有着较明确的区分要点。实务中，市场监督管理局和法院会综合考量对价合理性、手段隐蔽性、是否符合行业惯例与商业规则等要素来判定。企业在商业活动里务必精准把握这一界限，严格恪守法律法规，坚决杜绝商业贿赂行为。唯有合法合规经营，才能在公平有序的市场环境中稳健发展，实现自身价值与社会效益的双赢。

作者简介

刘明 律师

京师律所（全国）舞弊犯罪研究中心副主任，京师律所（全国）刑事专业委员会理事。

某直辖市公安局公安工作经验，担任某头部互联网企业华东区域合规监察负责人五年。长期专注于企业反舞弊和商业秘密保护研究，为企业提供包括合规建设、反舞弊调查、商业秘密调查等法律服务。

万春花 律师

京师律所（全国）知识产权委员会理事，京师上海律所合伙人、知识产权中心副主任。

有工科、法律双重教育背景，长期从事知识产权领域业务。代理过多家大型企业知识产权纠纷，同时在商业秘密纠纷方面经验丰富。

张倩文 律师

某直辖市公安局公安工作经验，调查取证经验丰富，在控告的证据取证精准度、以及辩护角度突破性方面具有专长。具备丰富的知识产权、金融类等犯罪辩护实务经验。