企业单方降薪，员工超过一个月未提异议就视为同意？

2023/11/21

本文法律条文如无特别说明，皆指《民法典》。

乙系甲公司员工，双方签订的《劳动合同》约定乙每月工资为9000元，发放方式为每月20日通过银行账户转账方式支付上月工资。后因甲公司营业利润下滑严重，甲公司自2018年4月起将乙的每月工资标准由原来的9000元/月下调为7900元/月，甲公司实际按该标准向乙发放了2018年4至9月的工资。乙对降薪未提出异议。

2018年9月，乙以甲公司降薪行为并未征得其同意为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁，请求甲公司支付降薪期间工资差额6600元。仲裁委对乙的仲裁请求未予支持。乙遂向法院提起诉讼。

一审法院认为，甲公司并无证据证明其当时就降低薪资标准曾与乙达成口头变更一致意见,本案情形并不符合最高人民法院相关司法解释规定的内涵和要件。故判决支持乙的诉讼请求。

二审法院认为，乙在劳动仲裁及诉讼阶段均表示其于2018年4月已经知晓降薪事宜,且承认从未提出过异议;乙领取降薪后的工资已达半年之久,甲公司主张双方已通过实际履行的方式就变更工资金额达成一致,具有合理性。一审法院认为甲公司变更工资金额必须证明已得到乙的口头同意,对用人单位的举证责任过于严苛。二审法院改判甲公司无须向乙支付2018年4月至9月的工资差额。

本则案例涉及的焦点问题是员工对企业单方降薪事宜超过一个月未提异议能否认定员工与企业就降薪事宜已协商一致。

《劳动合同法》明确规定用人单位与劳动者变更劳动合同应采用书面形式，考虑到实务中很多口头的劳动合同变更对劳动者是有利的，比如升职，加薪，因而，一味认定未采用书面形式的劳动合同变更都是无效的反而对劳动者不利。据此，最高院司法解释规定了符合一定条件下的口头变更也具有法律效力，但实务中对如何理解劳动合同口头变更具有法律效力的规则存有争议，典型的，如用人单位单方降薪，员工明知但未提出异议，能否认定用人单位与员工就降薪事宜已协商一致。本期，我们就该话题展开讨论，供参考。

一、有关劳动合同口头变更规则的变迁

《劳动合同法》第35条第1款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”该条款规定的是劳动合同变更的条件和程序。

所谓劳动合同变更的条件，是指当事人双方签订劳动合同，约定各自的权利和义务，是当事人意思自治的体现。当劳动合同签订以后，如果需要变更劳动合同的内容，根据意思自治原则，仍需双方协商一致，对劳动合同内容进行变更。

劳动合同变更的程序，是指变更劳动合同，应当采书面形式。司法实务中，放宽了对劳动合同变更应采书面形式的相关规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《原劳动合同法司法解释解释四》现已失效）第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该条款规定的即为劳动合同口头变更的相关程序。

需注意的是，该条款虽未明确口头变更劳动合同应协商一致，但结合《劳动合同法》相关规定（《劳动合同法》仅规定二种情形下，即第40条第1项、第2项赋予用人单位单方变更权），劳动合同的口头变更仍应以双方协商一致为前提。但实务中对该条款的理解适用存在误读的情况，以为只要存在实际履行变更的劳动合同超过一个月的外观，就可以推定变更有效或推定双方就变更劳动合同已协商一致。

为避免不必要的误读，消除歧义，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第43条对《原劳动合同法司法解释四》第11条进行了修改完善，具体规定为“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

二、员工持沉默态度能否认定为同意降薪的意思表示

接下来的问题是，如何理解协商一致？我们有必要先了解意思表示的作出方式。

关于意思表示的作出方式，《民法典》第140条规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示（第1款）。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示（第2款）。”

所谓“明示”的意思表示，就是行为人以作为的方式使得相对人能够直接了解到意思表示的内容。比如消费者直接跟花店老板说，我要买一束百合。所谓“默示”的意思表示，又称“行为默示”，是指行为人用行为作出意思表示，典型的如招手打出租车。

意思表示原则上都必须用明示或默示的方法作出，特殊情形下可以用沉默。由于沉默是一种完全的不作为，法律规定仅在特殊情形下，即只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯这三种情形下，才可以作为意思表示，其余情形不得作为意思表示。

我们具体分析一下，用人单位单方降薪，员工持沉默态度能否认定为同意降薪的意思表示。

如前所述，沉默只有在三种特定情形下才具有意思表示。首先，法律未明确规定员工对用人单位单方降薪持沉默态度视为认可；其次，按照常理，用人单位与劳动者之间也不可能约定用人单位单方降薪，员工持沉默态度则视为员工对该降薪予以认可；第三，用人单位与员工之间的工资支付也不属于当事人之间的交易习惯。据此，员工对用人单位的单方降薪持沉默态度不能视为用人单位与员工就降薪事宜已协商一致，如员工对降薪一事不予认可，用人单位仍应就降薪事宜已协商一致承担举证责任。

三、法律的具体适用

回到本案。

个人是同意一审法院的判决，即甲公司如无证据证明其当时就降低薪资标准曾与乙达成口头变更一致意见，则应承担举证不能的后果，即甲公司应向乙补足降薪期间的工资差额。

理由是，其一，如前所述，员工持沉默态度不能视为其同意降薪的意思表示；其二，不能认为只要存在实际履行变更的劳动合同超过一个月的外观，就可以推定双方就变更劳动合同已协商一致；其三，就业形势严峻情况下，劳动者怕失丢工作，因而对用人单位的降薪往往不敢提出异议（通常情况下也是在辞职后再进行维权）。如果认为员工对降薪不持异议就是已通过实际履行的方式就变更工资金额达成一致，则无异议支持用人单位可以利用这一方式随意降低劳动者的报酬，而这显然与“劳动合同变更要协商一致”的旨意是不相符的。

律师简介

李悦

北京京师（杭州）律师事务所

律师

教育背景 ：华东政法大学法律硕士（在职）

专业领域：

1.破产法律实务及研究 民商事权益争议

2.出版著作：《合同的新常识——解读民法典合同编66条新规》

个人荣誉：

1.获杭州市律师协会2015年度嘉奖。

2.论文《行使船舶优先权与破产程序冲突研究》获第四届（2018年度）杭州律师论坛优秀奖。

3.论文《破产撤销权构成要件探析》获第五届（2015年度）浙江律师论坛论文二等奖。

4.论文《破产案件中让与担保物优先清偿权问题》获2016年度杭州律师论坛企业重整与清算分论坛一等奖。