一、立法背景：1997年10月1日实施的《刑法》并没有规定利用影响力受贿罪,理论上通常将刑法第三百八十八条规定的情形视为受贿罪的一种表现方式,称为“斡旋受贿”或者“间接受贿”。2003年10月，第五十八届联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》，这是联合国历史上第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，我国于同年12月签署了该公约，2005 年第十届全国人大常委会第十八次会议决定批准加入该公约。根据《联合国反腐败公约》第十八条的规定，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将“影响力交易”犯罪，即对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响，通过其他国家工作人员之职权行为，收取或者索取财物，为他人谋取不正当利益的行为规定为犯罪，所以在2009年2月28日人大常委会审议通过的刑法修正案(七)中，参考《联合国反腐公约》中的“影响力交易罪”,在第三百八十八条之后增设了第三百八十八条之一。最高人民法院、最高人民检察院2009年10月16日颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》将该条的罪名确定为【利用影响力受贿罪】。

二、法律规定：刑法第三百八十八条 之一 【利用影响力受贿罪】 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

三、犯罪构成要件：

按照我国刑法传统的犯罪构成四要件理论来划分，利用影响力受贿罪的构成要件包括主体、客体、主观方面和客观方面。

（一）犯罪主体

【利用影响力受贿罪】的犯罪主体应当包括三类人员:一是非国家工作人员,其不享有国家公权力。其中包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人;二是离职国家工作人员,已不直接享有国家公权力。其中还包括离职国家工作人员近亲属以及其他与其关系密切的人;三是在职的国家工作人员,但其并非是利用自身的权力受贿，而是利用自身非权力性的影响力对行贿者所需权力的拥有者施加影响从而受贿。

（二）犯罪客体

【利用影响力受贿罪】的客体就是该罪所侵犯的法益。利用影响力受贿罪规定在贿赂罪一章中，而贿赂罪所保护的法益是职务行为的不可收买性，本罪的行为人是利用国家工作人员的职务行为或者是利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件，去为请托人谋取不正当利益，使国家工作人员的职权受到损害，从而侵犯了公职人员职务行为的不可收买性和正当性。所以利用影响力受贿罪侵犯的客体也应当是职务行为的不可收买性和正当性。

利用影响力受贿的内容：我国刑法规定本罪所收受的贿赂必须是财物，这里的财物应当包括具有价值的有体物、无体物以及财产性利益。财产性利益是可以通过金钱计算其价值，比如有价值的会员卡、代币券、旅游等，但非财产性利益则不包括在受贿的内容里。

（三）主观方面

【利用影响力受贿罪】的主观方面必须是直接故意，表现为行为人知道自己是国家工作人员的近亲属或关系密切人，第三人也相信其能够利用该国家工作人员的职务行为或该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为谋取不正当利益，行为人希望通过为请托人谋取不正当利益而收受或索取贿赂。

利用影响力受贿罪的行为人及各有关人员的主观故意不同，直接影响到行为人及有关人员是否构成犯罪以及构成何种犯罪。大致可以分为以下三种情形：

1.直接利用影响力受贿的情形

直接利用影响力指国家工作人员的近亲属或者关系密切的人，直接通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物之行为。该情形以行为人没有与该国家工作人员存在共同的受贿故意为前提，即该国家工作人员并不知道其收受了贿赂，如果该国家工作人员知情，则该国家工作人员成立受贿罪，行为人同时触犯受贿罪和利用影响力受贿罪，从一重罪处罚。

2.间接利用影响力受贿的情形

间接利用影响力是指国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，利用该国家工作人员对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物行为。这种情形，同样以行为人没有与该国家工作人员存在共同受贿故意为前提，如果行为人与该国家工作人员存在共同的受贿故意，则行为人不构成利用影响力受贿罪，构成受贿罪共犯。

3.离职后利用影响力受贿的情形

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。如果行为人和其他国家工作人员存在共同的受贿故意，则行为人可能构成利用影响力受贿罪，其他国家工作人员可能构成受贿罪；如果行为人与其他国家工作人员不存在共同的受贿故意，则行为人可能构成利用影响力受贿罪，其他国家工作人员不构成受贿罪。

（四）客观方面

利用影响力受贿罪在客观上表现为如下三种行为方式：

1．关系人直接通过国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。这种行为方式包括两个环节：首先，行为人具有为请托人谋取不正当利益的意图，利用与国家工作人员的近亲属关系或者其他的密切关系，对后者加以影响，告知请托事项；其次，行为人索取或者收受请托人给予的财物。

2．关系人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。在此种行为方式中，行为人并非利用与其有密切关系的国家工作人员的直接职务行为，而是通过其他国家工作人员的职务行为达到为请托人谋取不正当利益的目的。该行为的实施利用了两层“影响力”：第一层是行为人对国家工作人员具有的非权力性影响力；第二层是国家工作人员基于职权或者地位形成的便利条件，而对其他国家工作人员产生的权力性影响力。该种行为方式具体表现为以下两种模式：（1）行为人将请托事项告知与其关系密切的国家工作人员，该国家工作人员利用职权或者地位形成的便利，将请托事项转托有主管权限的其他国家工作人员，行为人索取或者收受请托人的财物。（2）行为人利用是国家工作人员的近亲属或者密切关系人多的身份，将请托事项直接告知有主管权限的其他国家工作人员，行为人索取或者收受请托人的财物。

3．离职国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件，或者关系人利用与离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。国家工作人员离职后已经不具备职务便利，所以无论是离职国家工作人员本人还是其关系人，都只能利用该离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他主管的国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益。

四、出罪路径：

（一）主体不符合犯罪构成要件

如前所述，构成利用影响力受贿罪的犯罪主体一共是三类人员，反之，如果不是这三类人员就不构成利用影响力受贿罪。

首先，我们要对行为人是否是国家工作人员或离职的国家工作人员的近亲属进行判断，如果属于近亲属就符合该罪名的主体要件，可能就会构成该罪名。关于“近亲属”的范围，民事、刑事、行政法规规定的并不完全一致。刑法对于近亲属范围虽然没有规定，但是同属于刑事法律的刑事诉讼法对此予以了明确的规定，《刑事诉讼法》第108条规定的近亲属包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。笔者认为利用影响力受贿罪中的近亲属的范围应当以刑事诉讼法规定的范围为准，因为刑事法律是最严格的法律，入罪从严，符合宽严相济的刑事政策。刑法属于实体法，刑事诉讼法属于程序法，都属于刑事法律范畴。其他法律、司法解释规定与刑法、刑诉法形成冲突的，应当以位阶最高的刑事诉讼法为准。采用刑事诉讼法规定的近亲属范围并不会存在打击犯罪不利的情况，因为还有关系密切的人作为弥补。

其次，要对行为人是否属于国家工作人员或离职的国家工作人员关系密切的人进行判断。我国法律本身并没有界定“关系密切人”的内涵和外延，但两高在2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律基本问题的意见》中有“特定关系人”的规定，即“特定关系人”包括与国家工作人员有近亲属、情妇以及其他共同利益的人。笔者认为，《意见》中的“特定关系人”与《刑法修正案（七）》中的“关系密切的人”是一种包容关系，后者的范围可以容纳前者。具体建议从以下几个方面入手判断行为人是否属于“关系密切的人”：

第一、必须具有因自然或者社会交往原因而形成的特定关系。或基于学习、工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系；或基于地缘产生的关系，如同乡；或基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人关系；或基于利益产生的关系，如共同投资人等。

第二、“关系”必须达到“密切”的程度

这种密切的程度其实是比较难判断的。同样是亲属关系也有亲有疏，即使血缘相近，也可能因生活交集很少反而比一般朋友还为疏远。所以，判断“密切”的程度要采取综合的标准: 既要看是何种关系，还要看双方交往的程度，是亲密朋友还是点头之交，即双方交往所建立的情感或者利益的程度，是否足以对对方产生心理上的影响。

无罪案例：庄某利用影响力受贿罪一审刑事判决书

案号：(2014)平刑初字第302号

裁判要旨：对于公诉机关关于被告人庄某犯利用影响力受贿罪的指控，经审理认为，利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员的职务便利或者利用国家工作人员职务和地位形成的便利条件，通过该国家工作人员或者其他国家工作人员为请托人谋取利益的行为。而本案的被告人庄某与户籍员魏某某既不是近亲属，也不是刑法意义上的关系密切的人，其收受他人财物的行为不构成利用影响力受贿罪，辩护人的相关辩护观点本院予以采纳。

（二）客体不符合犯罪构成要件

职务行为的不可收买性和正当性是利用影响力受贿罪的客体。如果未侵犯职务行为正当性的，则不构成利用影响力受贿罪。如果行为并没有谋取不正当利益，因此并不会侵犯到国家工作人员职务行为的正当性，所以当谋取的是正当利益时，不应成立该罪。

无罪案例：李琪行贿一审刑事判决书

案号：(2015)福刑初字第156号

裁判要旨：对公诉机关指控被告人李琪在帮助销售药品、医疗器械到福泉市医院后，收受彭某、张某、邓某给予的分成款构成利用影响力受贿罪，本院认为该指控不成立，首先从本案控辩双方所提供的证据来看，涉案公司在销售药品或医疗器械给上述医疗机构过程中，均通过医疗机构内部审批程序或按国家相关规定通过公开招投标、竞争性谈判、议价采购等方式进行，涉案公司获取利益的方式和利益本身均具有合理性，属于正常商业经营产生的利益，不属于《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪中的不正当利益；其次被告人李琪是否单纯接受彭某等人请托，从而收受财物，从证据上看这两者并不具有明显的联系。从现有证据分析，被告人李琪在销售药品、医疗器械过程有收取包裹、组织安装、催收货款等行为，不排除李琪与彭某等人有合伙销售药品、医疗器械的可能，双方之间存在合伙经营的具体分工不同，而非单纯的利益请托。

（三）主观方面不符合犯罪构成要件

利用影响力受贿罪的主观方面应当是直接故意，表现为该行为人认识到自己是某国家工作人员的关系密切人，与该国家工作人员有着特殊的关系，足以让第三人相信其能够利用该国家工作人员的职务行为或该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为谋取不正当利益，即认识到其是在以某种方式利用该国家工作人员的职务便利，为请托人谋取不正当利益，并且希望请托人能够给付财物或自己会主动向请托人索贿。进而，间接故意或者过失都不能构成该罪。

（四）客观方面不符合犯罪构成要件

1、行为不能反映出利用对国家工作人员的影响力。

首先，必须是行为人利用了“影响力”，而不是基于其他因素为他人谋取不正当利益。影响力可以分为两种，即权力性影响力与非权力性影响力。所谓权力性影响力，是主体因自己职务或者地位上的便利而形成的影响力。所谓非权力性影响力，则是指主体凭借本人与国家工作人员的特殊关系而形成的影响力，它不带有任何的强制色彩，持续时间一般也比权力性影响力持续时间更长。按照通说的观点，利用影响力受贿罪中的“影响力”仅指非权力性影响力，不包括权力性影响力。理由是：第一，根据刑法对受贿罪和利用影响力受贿罪客观行为描述可以看出，本罪客观行为方式涵盖了受贿罪和斡旋受贿罪的行为方式，但立法上把这两个罪分别规定在了不同的条款内，这已经证明它们之间是存在不同的，他们的区别就在于因主体的不同而引起利用的影响力的不同，所以本罪中的影响力必须是一种非权力性，如果是权力性影响力，就可能构成受贿罪；第二，公职人员固然可以基于现任公职而产生影响力，但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力，因为公职人员作为一般人同样也存在与其他公职人员的一般社会关系。在司法实践中，国家工作人员的近亲属或者关系密切的人同样也具备国家工作人员身份的情况比较常见，但他利用的并不是自己国家工作人员的身份和职务。公职人员在利用其非权力性影响力进行交易时，他就应当被作为普通人犯罪来看待。判断国家工作人员构成职务犯罪还是普通犯罪，关键在于判断行为人利用的是权力性影响力还是非权力性影响力。

利用了非权力性影响力是构成该罪的重要要件，当不能认定该要件时，不能构成该罪。

无罪案例：邹吉波诈骗罪一审刑事判决书

案号：(2016)内0782刑初64号

裁判要旨：本院认为，邹吉波虚构有能力找关系释放因涉嫌犯罪被羁押的高某1的事实，骗取高某1家属80万元，据为己有的行为，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邹吉波利用与国家工作人员关系密切，承诺为他人谋取不正当利益，收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪的对罪名不成立。被告人邹吉波收到80万元后并没有找任何国家工作人员为其办事。高某1家属证实找邹吉波只是让其捞人，并不知邹吉波用什么方法，没有证实邹吉波与赵某是什么关系，并不能反映出邹吉波利用他人的影响力。本案的行为、手段符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为犯诈骗罪。

2、没有谋取不正当利益

我国刑法关于“利用影响力受贿罪”的构成要件中一个必要条件是要求行为人为请托人谋取“不正当利益”。对此，理论界还是有一些争论的，有人认为“为请托人谋取不正当利益’是刑法明确规定的行为人的主观目的”,有人则认为“国家工作人员职务行为的性质以及对利用这种行为所谋取的利益的性质的认识,不应当成为该罪的构成要件,不能要求关系人对其行为具有十分明确的认识”。还有人认为‘不正当利益’包括实体内容本身不正当的利益与虽然内容正当但属于违反程序规定的利益。既然将“不正当利益”分为实体和程序两部分,那么在利用影响力受贿罪中,请托人所获得的利益,既包括实体上的不正当性,也包括程序上的不正当性。也就是说,只要行为人利用了影响力，请托人在这个罪名中所获得利益就已经是“不正当利益”,也就没有必要再加上“为请托人谋取不正当利益”这个限定。

将谋取“不正当利益”作为本罪构成要件中的一个必要条件，不能只因某种利益的取得方式是不正当的，所以就将其一概认定为‘不正当利益’。否则,势必将导致一切以贿赂为手段谋取的利益都将构成不正当利益,从而使得刑法中关于‘不正当利益’的规定完全虚置化,违背了受贿类犯罪中区分正当利益与不正当利益的初衷。另外，2015年8月29日，全国人大常务委员会审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》，增设了【对有影响力的人行贿罪】。这使得我国的罪名体系更加科学，符合贿赂犯罪的对向性特征，严密了刑事法网。从法理上看，【对有影响力的人行贿罪】与【利用影响力受贿罪】是一种对合犯关系，通常情况下，如果行为人一方构成【利用影响力受贿罪】，则另一方就可能构成【对有影响力的人行贿罪】。我国刑法规定【对有影响力的人行贿罪】同样是要求必须是为了谋取不正当的利益而行贿才构成犯罪，考虑到我国现实的国情，当下的营商环境，在某些地区即使是正常的办事，当事人也养成了求人办事的习惯，如果不区分正当利益和不正当利益，一概认为送礼办事就构成违法犯罪，则打击面过于宽泛，有违刑法的谦抑性。在笔者曾经办理过的一个案件中，当事人的全部贷款手续均是合法完备，审批程序也都正当，合乎银行放款条件，但是为了保证能及时获得贷款，当事人就请托领导向银行行长打招呼，后如愿取得了贷款。案发后，银行行长的证言可以证明当时的贷款发放一切合法合规，并未予以特殊照顾。诸如此类情况现实中并不少见，笔者认为就不宜认定该种情形属于谋取不正当利益。

关于“不正当利益”的界定，根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定以及2012年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。笔者认为在【利用影响力受贿罪】中也应当适用该解释来认定行为人谋取的是否是“不正当利益”。

（五）行为发生在罪名确立之前的，不具有溯及力。

【利用影响力受贿罪】是在2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》施行以后才有的罪名，按照法不溯及既往的原则，如果是在《中华人民共和国刑法修正案(七)》颁布之前所实施的行为就不能认定为本罪。

无罪案例：周某乙利用影响力受贿罪二审刑事裁定书

案号：(2014)威刑二终字第7号

裁判要旨：公诉机关指控其利用原职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，帮助杨某违规购买土地，向杨某索取轿车的行为构成利用影响力受贿罪，因周某帮助杨某违规购买土地的事实发生于《中华人民共和国刑法修正案(七)》实施前，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，周艳斌的行为不构成利用影响力受贿罪。

五、结语

《刑法修正案（七）》增设【利用影响力受贿罪】的意义在于突破了非国家工作人员只有与国家工作人员勾结，在伙同受贿的情况下，才能以受贿罪论处的规定，进一步了严密刑事法网，将一直游离于犯罪边缘的“裙带关系”纳入了刑法的视野。该罪是我国对国际公约和其他国家立法借鉴的基础上设立的，该条规定自颁布以来，尽管在社会上叫好声一片，但在具体的司法定罪中还存在许多理论问题值得思考。如何在我国这样一个“人情社会”正确认定此罪是一个有不小难度的课题，“法有尽而情无穷”，本文通过对该罪名的犯罪构成以及可能的出罪路径进行探讨，希望能够抛砖引玉，让更多的法律人关注【利用影响力受贿罪】这一罪名，对其认知更加全面深入些，更加掌握和了解该法律条文背后的立法精神。

律师简介

京师（全国）刑事专业委员会理事

京师（北京总部）律师事务所合伙人，京师（全国） 刑事专业委员会理事，刑事风险防控法律事务部主任

社会职务: 中央人民广播电台《举案说法》栏目特约嘉宾

中国矿业大学法学专业校外实习指导老师

部分案例：

刘某涉嫌传播淫秽物品罪案，人民检察院作出不起诉决定；

于某涉嫌集资诈骗罪、合同诈骗罪人民检察院不起诉决定；

程某串通投标罪人民检察院作出不起诉决定；

章某涉嫌合同诈骗罪案，取保候审后撤销案件；

熊某某涉嫌虚开增值税专用发票罪案，公安局撤销案件；

夏某涉嫌破坏计算机信息系统罪，公安局撤销案件；

崔某涉嫌非法吸收公众存款罪，公安局撤销案件；

曾某涉嫌抢劫罪，公安局撤销案件；

鲁某涉嫌诈骗罪，人民法院判处缓刑；

北京八达岭野生动物园老虎伤人案。