在《刑法修正案十一》对洗钱罪进行自洗钱入罪与刑罚调整的修改后，洗钱犯罪与上游犯罪的关联变得愈发紧密，对黑社会性质组织犯罪所得进行掩饰、隐瞒而成立洗钱罪甚至成为了近期黑社会性质组织案件的标配。但是，黑社会性质组织属于有组织犯罪，与毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪在行为结构上存在较大差异。这集中体现在：第一，黑社会性质组织资产不仅存在违法犯罪所得，还有用于组织发展的合法所得，合法所得并非洗钱行为对象；第二，黑社会性质组织内部存在组织者、领导者、积极参加者以及一般参加者，一般参加者掩饰隐瞒即使属于自洗钱也不能直接认定具备明知。另外，由于我国存在赃物犯罪与洗钱犯罪并行的立法体例，虽同为“掩饰、隐瞒”行为，但赃物犯罪与洗钱犯罪存在异质构造，在刑罚配置不同的情况下，更需厘清两者关系。以下通过案件引入，对洗钱罪相关问题展开讨论。

案情简介

赵某成立鑫鑫公司开展工程建设，公司名下有一混凝土搅拌站。在鑫鑫公司开展的部分工程中，曾发生围堵工地抢业务的事情。某机关干部钱某有感鑫鑫公司发展潜力巨大意欲投资入股，但囿于个人的领导干部身份不便直接参与，遂借其父司机王某的名义，用四处筹集所得一百万现金投资入股。其后六年钱某从公司共计获得分红两百余万元。因身份原因不便持有资产，钱某便将分红款交由其在鑫鑫公司工作的外甥李某管理。分红款经钱某安排由赵某通过王某银行账户转交给李某。后李某以其父李某一名义为钱某购置某地房产一座、轿车一辆，并以个人名义开展高利放贷活动。

检察机关以赵某、钱某、李某构成黑社会性质组织犯罪提起公诉，认为赵某属于组织领导者，钱某、李某属于组织的一般参加者，并同时认为李某明知是黑社会性质组织犯罪所得而提供资金账户，掩饰、隐瞒其来源和性质，构成洗钱罪。

对检察机关洗钱入罪逻辑的检视

检察机关认为李某构成洗钱罪，主要依据来自于三点事实：一是李某为钱某提供资金账户并代为开展相关经济活动，二是李某所保管的资金系组织企业分红，三是李某系公司员工且为组织成员。这三点事实分别对应（1）掩饰、隐瞒行为（2）黑社会性质的组织犯罪所得（3）明知要件，以下分而述之。

（一）要件形似：具备“漂白”意义的掩饰、隐瞒行为

被告人李某为钱某提供资金存放账户，并以账户资金以其父李某一名义为钱某购置房产与轿车，使得资金发生了从货币到实物的形态转换。在不考虑其他洗钱行为要素的情况下，李某属于经典的“Nominee”，构成代持型洗钱，通过模糊所有权关系实现掩饰隐瞒资金来源与性质的目的。而李某的高利放贷经营活动并非“Loan-Back”式的回流型洗钱，借款并未直接流向钱某，属于真实的借贷活动，因此不构成洗钱。

在本案之外值得注意的是，在当下的洗钱犯罪认定中，存在部分案件行为人并未进行资金形态转移，仅进行了资金物理意义上的调整，也被认定成191条的洗钱罪的情况。这种处理就模糊了191条洗钱罪312条等条款罪名的赃物犯罪之间的界限。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第七项的兜底解释，将洗钱罪掩饰隐瞒行为解释为对犯罪所得及其收益的转移与转换，为与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等赃物犯罪相区别，这里的转移与转换就必须理解为“化学的漂白反应”。

尽管FATF在2019年对我国进行的评估报告中，为与巴勒莫协议与维也纳协议的洗钱犯罪定义措辞统一，将《解释》的转移与转换译为“Transfer”与“Conversion”，这一定义根据联合国毒品和犯罪问题办公室在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的法律指引文件中的解释，实际上意指“金融资产被从一种形态转移成另一种形态，比如使用非法所得的现金购买房产或出售非法所得房产，还比如相同的资产从一个地方或管辖区转移到另一个地方或者从一个银行账户转移到另一个。”但这种理解建立在单一洗钱罪的罪名体系之下，与我国的赃物犯罪与狭义洗钱犯罪并行的罪名体系不符。为抑制未来洗钱犯罪处理时洗钱罪的井喷式增长，必须对洗钱罪与赃物犯罪的掩饰、隐瞒行为内涵进行准确界分。

对此可以借用美国金融犯罪执法网络(FinCEN)对洗钱行为的处置（Placement）、分层（Layering）和聚合（Integration）的阶段式定义，在处置层，“将312条等赃物犯罪的掩饰、隐瞒行为理解为物理变换，将191条洗钱罪的掩饰、隐瞒行为理解为化学性质变换，赃物是处于‘物理反应’的自然状态；与此相反，自洗钱表现为行为人在实施上游犯罪行为之后，又进一步积极地实施‘漂白’的二次行为，致使‘黑钱’发生了‘化学反应’，切断了源自上游犯罪的犯罪所得和犯罪收益之来源和性质。”

回到本案，如果李某仅为钱某提供资金账户存放现金，在账户内资金系转账取得的情况下，属于物理意义上的转换，就不存在成立洗钱罪的余地了。

（二）入罪缺漏之一：犯罪所得必须与具体犯罪相关联

尽管在形式上，李某的行为契合掩饰隐瞒的要件构造，但是在此之外还需审查李某是否满足全部构成要件。在掩饰隐瞒对象方面，涉黑洗钱要求掩饰隐瞒的对象属于“黑社会性质的组织犯罪的所得及其产生的收益”。本案中被告人李某为钱某购置房产、车辆所使用的资金为黑社会性质组织成立公司发放的分红，并不属于“黑社会性质的组织犯罪的犯罪所得及其产生的收益”。

首先，犯罪所得与违法所得存在本质差异。“黑社会性质的组织犯罪的犯罪所得及其产生的收益”必须是通过实施具体的违法犯罪活动所得且用于组织发展的经济利益。目前虽无司法解释对此予以明确，但《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第二条第五项对“犯罪所得”作的定义，原文载“through the commission of an offence”，“犯罪所得”系“通过实施一项犯罪所获得”，即可见此处犯罪所得的只包括从违法犯罪活动中直接获取的利益以及间接获取的孳息。

2021年3月最高人民检察院、中国人民银行惩治洗钱犯罪典型案例中的曾某洗钱案，在该案典型意义的评述中，亦强调“黑社会性质的组织犯罪所得及其产生的收益，包括在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益”，将“犯罪所得”与具体的违法犯罪行为相关联。钱某在鑫鑫公司拿到分红，系因其股东身份通过公司制度获取，与违法犯罪行为无直接关联，同时其股资系个人筹措合法所得，亦不属于不法孳息，不能认为属于“犯罪所得”。

其次，本案存在合法资金与非法资金混同的情况。尽管检方指控组织者赵某通过鑫鑫公司多次实施强迫交易犯罪，但是鑫鑫公司并非为违法犯罪活动而专门设立，其在强迫交易活动之外还进行着其他的正常交易活动。在此情况下，鑫鑫公司经营所得与赵某实施的具体违法犯罪活动不存在必然关联，或者说其经营所得中有一部分属于具体违法犯罪活动所得，有一部分属于合法经营所得，两者在最后的分红中已经互相混同，难以区分。《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第28条规定，依法应当追缴、没收的财产与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。根据这一规定的精神，财产的非法属性将被合法性所稀释，财产一旦混同就应当视整体为合法财产。因此，鑫鑫公司尽管存在违法犯罪活动，但合法业务与非法业务共同开展，其分红与犯罪所得不存在必然关联。在否定分红与违法犯罪活动的直接关联后，也应否定两者之间的间接联系。

其实，犯罪所得与具体犯罪的关联，实际上也是黑社会性质组织犯罪与其他上游犯罪的差异点。在诸如集资诈骗犯罪、走私犯罪、毒品犯罪中，尽管存在团伙甚至集团犯罪，但本身并非有组织犯罪，犯罪所得均来自违法犯罪活动。而恐怖组织犯罪虽同样是有组织犯罪，但是在立法例上存在帮助行为、预备行为正犯化的特别规定，资助恐怖组织本身就属于恐怖活动犯罪。黑社会性质组织由于具备“以商养黑”的经济特征，有大量来路合法的财产用于支撑组织存续，而这些纯粹的投资者又不接受组织者、领导者的领导、管理，未以身入局仅以财入局，尚不成立黑社会性质组织犯罪。如果不刺破组织犯罪的面纱，深入具体犯行，考察考虑犯罪所得与具体犯罪之间的关联，那么合法资产的处置也将成为洗钱打击的对象，这就与洗钱犯罪立法目的相悖。

（三）入罪缺漏之二：李某系一般参加者，不能略过明知认定

在对李某涉嫌洗钱罪的证据搜集过程中，侦查机关并未对李某的主观状况，尤其是未对涉案资金系违法犯罪所得存在明知进行证据搜集与举证。这一现象根源自《解释》对明知采取的特别认定规则。《解释》第一条第二款中通过六项列举加一兜底的形式确定了洗钱罪“明知”的推定规则。由于涉案企业存在正常合法经营活动，且后续的处置行为不存在异常性，故而不能使用明知推定规则，需要从正面积极证成明知要件。

《解释》第一条第一款认为明知的认定“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。”这一规定与我国香港地区OSCO法案的“有合理理由相信”标准有异曲同工之妙，均采取部分客观、部分主观的认定规则。

按这一精神，在黑社会性质组织犯罪之中，“被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况”需以被告人在组织中的地位作判断，与组织者、领导者相比，一般参加者对资金来源与性质的认识显然不足，对于一般参加者只有其认识到资金来源的具体犯罪行为时才能认定明知；而对于组织者与领导者，由于其对组织存在极强的控制力，则可以采取推定明知、反证阻却的立场；而对于犯罪所得及其收益的种类、数额则需以组织企业合法与非法业务占比情况进行综合判断。本案中，被告人李某作为一般参加者仅参与两起违法事实，对组织的违法犯罪状态缺乏充分认识，不存在合理理由将企业所得与犯罪所得相关联；另外在涉案企业开展的业务中，合法业务占据了绝大多数。因此不能认为李某对公司财务来源的形成了黑社会性质组织犯罪所得的认识。

事实上，在《刑法修正案十一》自洗钱入罪之后，组织成员的身份也对自洗钱的认定产生重要影响。在一般共同犯罪或单独犯罪中，自洗钱由于洗钱主体是犯罪行为人，自然不需要明知要件。但是在有组织犯罪中，组织实施的犯罪并非均由洗钱人实施，甚至实践中有部分被告人仅具备参加黑社会性质组织罪这一项罪名，在此情况下以自洗钱无需“明知”要件进而直接认定构成洗钱罪，违反了罪责原则。因此本文认为自洗钱明知要件在黑社会性质组织犯罪中仍有存在必要性。

参考文献：

[1] 王新：反洗钱——概念与规范诠释，中国法制出版社2012年版。

[2] 王新：《<刑法修正案（十一）>》对洗钱罪的立法发展和辐射影响，中国刑事法杂志2021年第2期。

[3] 王新：总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制，法学家，2021年第3期。

[4] John Madinger. Money Laundering: a guide for criminal investigators, CRC Press,2012.

[5] UN ODC. Legislative Guides For The Implementation Of The United Nations Convention Against Transnational Organized Crime And The Protocols Thereto.

[6] FinCEN定义见United States Department of the Treasury Financial Crimes Enforcement Network | FinCEN.gov

本文作者：

张雪峰 京师（全国）刑事专业委员会副主任

金融犯罪研究中心执行主任

金融诈骗法律事务部主任

李耀 律师助理

北京大学刑法学硕士研究生