银行卡在现代交易中承担了重要的交易功能，同时围绕银行卡也产生了许多犯罪，如盗窃罪、信用卡诈骗罪等犯罪。在现实生活中经常出现将自己名下的银行卡借给他人使用的情况。在他人向自己名下的银行卡注入资金情况下，自己通过银行卡取款的行为是否属于犯罪，此问题在实践中引起了很大的分歧，本文结合一个案例，对此种情况做一个简单的分析。

B因工作需要向A借用银行卡使用，A告知B自己开户的银行卡与期货绑定，经常进行交易。B告知A可以使用银行卡内的资金，只要及时归还并支付利息即可。A随后配合B到银行办理了银行卡密码、口令卡、短信提醒变更，A将银行卡交给B。B随后开始向银行卡内注入资金，A在此期间多次使用银行卡内的资金进行期货交易及现金的提取和存入，对于上述情况B均知晓，A也及时归还所使用的资金。后A将银行卡内的全部资金70万元转走进行期货交易。B随后向公安局进行刑事控告，公安局予以刑事立案。

一审法院以A构成盗窃罪，判处A有期徒刑10年。

二审法院以A构成侵占罪，撤销一审判决，判处A有期徒刑3年。

再审法院以侵占罪属于自诉案件，不属于公诉案件，程序违法，撤销一审判决，发回重审。重一审法院以A仍然构成盗窃罪判处有期徒刑10年。此案进入重二审，还在审理之中。

对于此案，一审、二审法院、被告人之间出现了明显的分歧，本案到底是盗窃罪、侵占罪、还是无罪。现在做简要的分析如下：

盗窃罪与侵占罪的判断关键

盗窃罪是以非法占有为目的，窃取他人占有的财物，其实质是违反被害人的意志，打破旧占有，建立新占有。侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不返还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。盗窃罪的窃取行为导致了财物的占有发生了转移，侵占罪以占有他人的财物或者丧失财物的占有为前提。在侵占委托物的情况下，侵占人侵占的前提是已经合法占有了财物，在所有人要求返还财物而拒不返还，在侵占脱离占有物的情况下，以占的财物属于埋藏物、遗忘物为前提。所以判断财物由谁占有，是否脱离占有是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键，结合到本文提到的案例，判断A的行为是盗窃罪、侵占罪、还是无罪的关键是银行卡内的资金属于谁占有。

自己银行卡内的资金属于银行占有

1.银行卡的实质属于支付凭证，不具有存款功能。

《银行卡业务管理办法》第二条规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”上述法律规定银行卡实质为一个信用支付凭证，并不具有吸收公众存款、储存钱款的功能，只有银行具有吸收公众存款的功能。

2.银行通过审查取款人的方式实现对资金的占有控制。

《银行卡业务管理办法》第二十八条规定：“个人申领银行卡（储值卡除外），应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名账户。”第三十四条规定：“持卡人在还清全部交易款项、透支本息和有关费用后，可申请办理销户。”《个人存款账户实名制规定》第四条规定：“本规定所称个人存款账户，是指个人在金融机构开立的人民币、外币存款账户，包括活期存款账户、定期存款账户、定活两便存款账户、通知存款账户以及其他形式的个人存款账户。”第五条规定：“本规定所称实名，是指符合法律、行政法规和国家有关规定的身份证件上使用的姓名”。

通过上述法律规定可知，我国实行实名存款制度，银行卡实行实名制。银行只允许银行卡的开户本人通过银行进行取款。为了便捷交易，银行通过密码识别、指纹识别、脸部识别等方式来审查是否是银行卡开户本人在进行取款。在储户将密码输入正确、指纹、脸部成功识别的情况下，则银行认为是储户本人进行取款并将资金支付给取款人。但是如果密码出入错误，或者指纹、脸部不吻合，则银行认为取款人不是储户本人而拒绝其取款行为。银行通过上述行为实现对资金的控制和占有。

对于银行卡内资金由银行占有，车浩老师在《占有概念二重性：事实与规范》文章中进行了经典论述：“储户输入的密码通过了银行和ATM机的检验，双方在债权债务合同的框架内之内，就特定款项的现金的占有转移达成了合意，因此储户才能取得现金。在输错密码的情况下，银行完全可以而且必然会拒绝通过柜台或者ATM向储户付款，恰恰是在一点上，说明在储户实际拿到现金之前，存款始终处在银行卡的控制之下，归银行占有。”

本案是否构成犯罪

第一种意见认为，将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为构成盗窃罪。理由是借用人明知银行卡内的资金属于持卡人所有，并且持卡人一直保管该银行卡及密码。借用人在持卡人不知情的情况下，用自己的身份证挂失并重新办理银行卡及重置密码，其行为虽然符合银行的相关规章制度，但是并不能否定借用人的行为是一种秘密窃取行为，因为借用人挂失银行卡并将该银行卡内资金转移至自己的控制下，对于持卡人是不可能知晓的，所以借用人的行为符合盗窃罪的构成要件。

第二种意见是最高院的观点，最高人民法院在《中国刑事审判指导案例》第936号曹成洋侵占案中论述到：

由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失等及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行有透支功能，则由银行卡的申请了承担还款义务，发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序作出决定，任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然，无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的全部权利义务都由申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下，因此，借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。最高人民法院最后认为，将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为不构成盗窃罪，构成侵占罪。

第三种观点是既不构成盗窃罪，也不构成侵占罪。

车浩老师在文章《占有概念二重性：事实与规范》写到“在将他人款项存入自己的账户内，而后又通过银行挂失等方式办领新卡进而取得存款的场合，由于存款归银行占有，取款也取得占有人（银行）同意，因此既不构成盗窃罪也不构成侵占罪。”

作者赞成车浩老师的观点，储户想要进行取款必须要得到占有人银行的同意，否则储户取款的行为无法实现。因为我国对于银行卡及存款均实行实名制度，并且明确禁止出借自己名下的银行卡。银行通过人脸、指纹识别，密码识别的方式进行审查是否是储户本人进行取款，而在密码错误、指纹、人脸识别错误的情况下，银行则拒绝储户取款。储户不能仅凭储户个人的意愿而随意存款。银行通过上述的操作模式实现对资金的控制和占有，所以将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，因为资金属于银行占有，取款行为得到了占有人银行的同意，所以取款行为不够成盗窃罪、也不够成侵占罪。而本文提到的案例，案件证据显示，B使用银行卡的过程中，B允许A多次使用银行卡内的资金，所以A使用银行卡内资金的行为也在债权债务范围内得到了B的同意，再由于资金属于银行占有，A转走自己名下银行卡内资金的行为得到了资金占有人银行的同意，所以A的行为不构成犯罪，A无罪。

律师简介

张洪波律师京师（全国）刑事专业委员会委员京师（全国）刑委会无罪辩护研究中心研究员

专业领域：刑事辩护

经办案件：

辽宁大连某某涉嫌诈骗罪

江西某某涉嫌组织、领导参加黑社会性质组织犯罪

辽宁大连某某涉嫌盗窃罪

四川广元某某涉嫌组织、领导参加黑社会性质组织犯罪

某某涉嫌贪污罪

某某与某某房地产合同纠纷一案