自2018年开展扫黑除恶专项斗争以来，从中央到地方都在有条不紊开展扫黑除恶专项斗争工作，涉黑案件从2018年的122件到2020年的454件，很明显，2020年成为扫黑除恶专项斗争三年为期目标的决胜之年、检验之年、实现之年。确实在决胜之年取得了不少成绩，打击了不少村霸、路霸等黑恶势力，但是也不排除个别省、市、县在开展扫黑除恶斗争中，暴露出种种与扫黑除恶精神不相符的问题。最为突出的问题将是——刑讯逼供，但是笔者作为辩护律师，那么要谈到就是与之相关的同步录音录像和非法证据排除的问题，在此发表一点浅薄之见，以供学界或者司法界参考。

笔者在多年的刑事辩护实务当中发现，很多案件，尤其是扫黑除恶案件和职务犯罪案件中，被告人供述、证人证言、被害人陈述笔录记载的内容与实际陈述存在实际性差异，甚至内容完全相反，那么，如何来对待和认识这个问题呢？下面笔者以扫黑除恶的视角，进行具体阐述。

关于“被害人供述、证人证言、犯罪嫌疑人或者被告人供述，其录音录像记载的内容与笔录记录的内容存在实质性差异，甚至是笔录记录的内容与这些人所表述的内容完全相反，”这个问题可以说每起涉黑案件都存在，而且非常严重，现在这种情况几乎是常态化。当然，侦查机关为了什么政治任务也好，完成什么目标也好，目的具体怎样，暂且不谈。笔者先谈谈是如何认识这个问题的？

一、从法律体系完整性角度，刑诉法或者司法解释应予以明确同步录音录像是证据

最高人民法院2017年2月17日颁布《关于全面推进以审判为中心诉讼制度改革的实施意见》第二十四条规定，讯问笔录与录音录像记载的内容，有实质性差异的，以录音录像记载的内容为准，这可以明确推定，录音录像是证据，而且其证明力大于笔录。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定，证据有八类，其该条第三是证人证言，第四是被害人陈述，第五是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，录音录像是什么证据呢？并未明确予以确定。所以，根据法律体系的完整性，立法机关应该从刑诉法或者最高人民法院的司法解释当中确定，同步录音录像应该是被害人陈述，证人证言，嫌疑人被告人供述的载体。社会在发展，时代的变化，不能仅用笔录作为唯一载体，笔录是证据，而同步录音录像不是。况且同步录音录像是一个更加全面、准确、动态、客观的记载方式，笔录记载过程中可能掐头去尾，甚至是会掺杂着侦查机关自己理解的或者添油加醋。因此，同步录音录像本身就是被害人陈述、证人证言、嫌疑人或者被告人供述和辩解最好载体。

如果从刑诉法或者司法解释中将同步录音录像作为证据确定下来，相信在大量的扫黑除恶案件以及职务犯罪案件，即使证人证言、被害人陈述、嫌疑人或者被告人供述和辩解与其本人的笔录基本上没什么关系，或者是记录的完全相反，也可以在没有任何异议的作为证据在庭审中出示，继而作为定案证据使用。如此，侦查机关也无必要通过各种手段让嫌疑人或者被告人在笔录书写“以上记录我看过，和我说的相符”，从而也减少刑讯逼供的行为的发生。

二、从非法证据排除的角度，同步录音录像应该作为案卷材料提供给辩护律师

如果将笔录作为言辞证据唯一载体的话，非法证据排除也将是不得不关注的问题。对于涉黑涉恶和职务犯罪案件，本来有同步录音录像的就应该提供给律师核对，这是没有任何问题的。但是，绝大部分检察院、法院是不敢提供给律师核对的，更不要说法院启动非法证据排除申请，不提供当然是不对。此处不对，只能从法理讲，但是，实务中能不能在刑诉法以及最高人民法院司法解释中，明确有同步录音录像案件，应该提供给律师核对，而且核对是复制给律师，而不是让律师仅仅到法院或者检察院去观看，只观看如何有充足的时间核对笔录呢？只观看也纯属形式主义。其实更多的情况是，检察院、法院观看都不敢让看，理由是同步录音录像复制给律师，侦查机关假如对被告人说了一些比较过头的话，家属知道了肯定不满意。律师、侦查人员、公诉人员、审判人员同为法律职业共同体，都是法律人，那么，侦查机关制作同步录音录像，公诉人审查同步录音录像，法官判断分析同步录音录像，这难道就不怕泄露给当事人以及当事人家属的问题吗？为什么律师就会泄露呢？谁泄露谁承担责任吗？所以，同步录音录像应在刑诉法或司法解释中予以明晰，录音录像不仅是证据，而且还要提供给律师核对内容，以便于提出非法证据排除申请，启动非法证据排除程序。

三、从证据的真实性的角度，言辞证据应以同步录音录像为载体为原则，以笔录为载体为例外

实务当中，同步录音录像涉及内容很多，即使出示也是有片段的截取出示，而且还说视频保密作为搪塞的借口，到底是案件的质量重要还是保护侦查人员重要？保护侦查人员所谓的非法取证的过程重要吗？笔者认为取证的过程要客观真实，即使是违法，也应该作为证据在公开开庭的时候展示出来，否则，不能还原客观事实。

举个例子，笔者近期在海南办理一起涉嫌42人组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的案件，所谓的黑社会是老大，首要分子，被指控十五起犯罪事实，根据我们了解和调查，指控事实全是假的。那么，肯定要非法证据排除。除了非法证据排除申请之外，我们要核对录像。根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人同步录音录像的规定》，其第四条规定对于黑社会性质组织案件在讯问过程中应该进行同步录音录像，当时，侦查机关也确认有录音录像，而且移送到公诉机关，公诉人也表示同步录音录像也移交到法院，可以找法院去复制或者观看。事与愿违，我们多次向法院申请复制同步录音录像，法院都装聋作哑，坚决不敢给，也不让观看。相信同步录音录像记载着内容，能够证实指控事实是虚假的或者颠倒黑白的，侦查机关就是在伪造案件。在这种情况下，我们从卷宗当中梳理出来，侦查机关伪造证据的内容多达六、七处，尤其是所谓的老大的签字，为了制造假案，侦查机关不惜对被告人签字进行伪造。庭审中，被告人看到所谓的伪造签字，确定这些签字肯定不是他本人的签字。庭审之后，我们委托鉴定机构对所谓被告人笔迹进行鉴定，以被告人在卷宗当中真实的签字为的样本，以貌似伪造的签字为检材，鉴定结果为检材上的签字全是假的。即使在这种情况下，法院也作出的判决，而且就是根据公诉机关起诉书描述的内容一字不差地进行复制粘贴，甚至连错别字都错的一样。

笔者认为既然都是法律人，就要讲法律，法律人严格依法办案就是最大的讲政治。否则，这就是打着红旗反红旗，这是非常可怕的，怎么杜绝这种现象？应该说立法和司法上应该有所作为。正如上述所谈到的被害人陈述、证人证言、嫌疑人或被告人供述和辩解都应该有同步录音录像。在现在这个科技如此发达时代，言辞证据全部录音录像应该是具备的。那么，在法庭上可不看笔录了，只看录像，公诉人认为举证哪一段录像就举哪一段，辩护律师要反证，也可以举证哪一段录像，截取某一段录像在法庭上都进行播放，这岂不是更真实？如此以来，想要做假案件，难度就会加大，如此就就减少冤假错案的发生。

立法是为了更好的司法，法律更好地实施才能达到法律效果与社会效果相统一。所以，立法可以在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条明确规定，被害人陈述、证人证言、嫌疑人或者被告人供述和辩解着重以录音录像为载体，极个别案件特殊情况下可以罗列出来，比方说在偏远农村或者是在交通不便情况下，可以将笔录作为言辞证据的载体。其实在我国公检法工作人员对于录音录像应该是一个很简单事情，现在手机都有录音录像，甚至功能更加强劲。如此规定，也是确实可行的。

四、从便于查清案件事实的角度，播放同步录音录像应该成为庭审过程中重要的举证方式

同步录音录像既然是证据，就应该在法庭出示，正如上述所谈到的公诉机关可以选择哪段录音录像，比方说2019年10月8日下午14点30分至52分，这段录像质证完之后，辩护律师根据提交的全部的录音录像，也提交某一段录音录像，这样合议庭也罢，听众也罢，一目了然，究竟事实是否成立？事实是真还是假？这就能避免事先侦查人员写好笔录强迫被害人、证人、被告人的签字这种情况的发生。在扫黑除恶案件当中，造假的情况有吗？答案是肯定的。被害人、证人、被告人怎么说侦查人员如实记录，应该是例外。如果只以笔录形式呈现，无法全面客观地展示。所以，从便于查清事实的角度，播放同步录音录像可以作为在庭审过程中主要的举证方式。

此处的同步录音录像，包括不限于对证人证言、被害人陈述、嫌疑人或者被告人供述和辩解，还可包括搜查、扣押、辨认等情况时的同步录音录像，也能更能清晰反映程序是否合法？

综上，笔者从法律体系完整性、非法证据排除、证据的真实性和便于查清事实的角度，来诠释同步录音录像在司法实务中的作用以及立法或司法应如何对同步录音录像定位问题。笔者期待，同步录音录像应作为言辞证据载体，必须复制给律师，并能在庭审中出示、并进行质证，并能作为定案依据。否则，我们现在只是根据侦查阶段所做的笔录来认定事实，部分案件开庭就没有什么大必要，笔录再假都按照笔录来认定，那么，是不是刑事开庭？干脆搞个书面审理，搞什么开庭，劳民伤财。这不是刑事审判，而是形式审判。长此以往，司法公信力没有，对社会稳定也肯定是不利的。我国是特色社会主义法治国家，要全面依法治国，相信仅以笔录作为言辞证据唯一载体的时代马上过去。

律师简介

王发旭 律师

京师（全国）刑事专业委员会名誉主任、首席律师

吉林大学法学学士

中国政法大学法学博士

北京市京师律师事务所高级合伙人

北京市京师律师事务所刑事部主任

北京大学法学院法律硕士兼职导师

中国政法大学证据法学院法律硕士兼职导师

北京市律协刑法专业委员会副秘书长

中国企业家犯罪预防研究中心研究员

中国企业重大法律事务解决中心副主任

最高人民法院国家责任研究基地研究员

中国人民大学虚假诉讼治理研究中心研究员

王发旭律师从事法律工作三十年，其中担任法官十二年，律师执业十八年，主要领域为重大职务、经济犯罪辩护，金融、企业家犯罪辩护，以及经济纠纷的仲裁和诉讼，承办重大案件200余件。其不仅娴熟运用法律法规，且能够准确把握司法机关脉搏，整体把握案件，从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。

【主要著作】

1、《“扫黑除恶”司法观点与辩护要点》，法律出版社，2019年1月出版

2、《有效辩护之道》，法律出版社，2015年8月第一版

3、《说赢就赢 虚假诉讼案例指导》中国经济出版社，2017年4月出版

4、《公司清算责任主体不尽清算责任应当承担连带赔偿责任之思考》，载于《北京律师》

5、连续六年在《吉林法制报》、《审判研究》发表多篇论文