作者：北京市京师（重庆）律师事务所 张兴卫律师/郭成臻律师

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导读

外观设计是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

实践中，个人和企业都比较注重发明和实用新型专利的侵权风险防控，而疏于对外观设计专利的侵权风险防控。对于是否构成外观专利侵权，首先要对被控侵权外观设计与案涉外观专利进行比对，而在进行比对时，判定外观设计与案涉外观专利是否相同或者近似具有很强的主观性，本文简要就外观设计专利侵权比对进行探讨。

一、何为外观专利侵权比对

外观专利侵权比对，是以案涉外观专利为基准，将被控侵权外观设计与案涉外观专利的保护范围进行逐一对照，以判定是否相同或者近似。

二、外观专利侵权比对的意义

通过外观专利侵权对比，不仅能判断是否存在侵犯专利权的行为，通过比对，还可以避开外观专利保护范围进行外观产品设计，避免侵犯他人外观专利权。

三、外观专利侵权比对要点

（一）明确外观专利侵权比对的主体

我国《专利法》《专利法实施细则》均未明确规定外观设计侵权判断主体，司法实践中在判断外观设计与案涉外观专利是否相同或近似，引入了一般消费者作为判断主体。同时人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，还应考量设计空间的大小。详见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”《<最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释>二》第十四条“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”

（二）确定外观设计专利的保护范围

根据《专利法》第六十四条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《专利法实施细则》第二十八条第一款“外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。”外观设计专利的保护范围，一般是以外观设计专利授权公告为基础，可以结合涉案外观设计专利权评价报告进行综合判断保护范围。

（三）比对产品种类是否相同或相近

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条，比对被控侵权产品与外观设计专利产品种类是否相同或近似，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素，综合判断。对于多用途产品，应以其主要的用途作为判断标准。

（四）比对被控侵权外观设计与授权外观专利的相同点或不同点

根据整体观察、综合判断的原则，观察被控侵权外观设计各个面的视图，明确划分各个面的设计特征，并从以下几方面考察被控侵权外观设计的设计特征和授权外观专利的设计特征是否相同或近似：第一，设计特征是否属于惯常设计；第二，设计特征是否属于授权外观专利的现有设计特征；第三，设计特征在产品使用状态时，是否属于容易观察到的位置；第四，设计空间的大小；第五，是否属于功能性设计特征。若相同点为惯常设计、功能性设计特征或者属于容易观察到的位置的设计特征，则可认为被控侵权外观设计与授权外观设计专利不相同或者不相似。

最后，判断一项外观设计是否侵犯外观设计专利权，应当以是否相同或者近似为标准，而不以是否构成一般消费者混淆、误认为标准。

作者：张兴卫律师，毕业于西南政法大学，现执业于北京市京师（重庆）律师事务所，拥有多年大型集团企业法律事务经验。对知识产权检索、申请等工作有丰富的经验。曾参与多起知识产权诉讼，对企业知识产权管理、商标无效、复审、侵权纠纷等知识产权案件有丰富的办理经验。

执业领域：企业法律顾问、知识产权权领域

作者：郭成臻律师，专利代理师，知识产权师，毕业于火箭军工程大学工程物理专业，先后担任工程师、专利工程师、律师等职，长期从事企业知识产权管理的诉讼及非诉事务，在专利信息运用及分析，企业知识产权管理体系建设，涉专利诉讼、非诉及专利复审、无效、专利行政诉讼有长期办理实践经验。参与多项专利导航、研发项目查新、专利挖掘及专利规划布局等工作。

执业领域：企业法律顾问、知识产权权领域