作者：徐蕾律师

一

民法典中对保证合同的重要规则

（一） 保证合同的概念

民法典中增加了有名合同第十三章保证合同，从第681条至第702条，共计22条。《民法典》合同编第681条规定了保证合同的概念：“ 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”。

（二） 保证合同的表现形式

保证合同是要式合同，必须采取书面形式作出。

保证合同可以是单独的订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

（三） 民法典中的最大变化，保证的方式未作约定或者约定不明推定为一般保证

保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

（四）一般保证中涉及保证人先诉抗辩权

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

1.债务人下落不明，且无财产可供执行；

2.人民法院已经受理债务人破产案件；

3.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

4.保证人书面表示放弃本款规定的权利。

（五）最高额保证准用最高额抵押的规则

最高额保证是保证的一种特殊形式，是在最高债权额的限度内，对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证，是银行融资业务中一种较为常用的担保方式。

（六）对于保证的范围

当事人有约定的按照其约定。没有约定或者约定不明，保证的范围包括主债权以及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。

（七）保证期间计算方法

保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、 中断和延长。

债权人和保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

（八）债权人未在保证期间主张权利，丧失保证债权

（九）保证债务诉讼时效的计算

一般保证人的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始结算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

（十）未经保证人书面同意变更主债权债务合同对保证责任的影响

保证合同具有从属性，主合同变更时，保证债务随之变更，但不得增加其范围和强度。减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意，保证期间不受影响。

（十一）债权转让未通知保证人，对保证人不发生效力

债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

（十二）第三人加入债务不影响保证人的保证责任

第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

（十三）一般保证的债权人放弃或者怠于行使权利，保证人不再承担保证责任。

（十四）共同保证人未约定保证份额，仅在各自保证范围内承担责任。

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

（十五）保证人承担保证责任后行使追偿权不得损害债权人的利益

保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

（十六）保证人有权援用债务人的抵消权或撤销权拒绝承担保证责任

债务人对债权人享有抵消权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

二

保证合同审查要点

（一）保证合同应具备的基本条款

保证合同应是书面的，内容一般包括合同主体条款、被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和保证期间等条款。

（二）对保证合同主体的审查

保证合同的必备主体是债权人和保证人，在保证合同中重点审查保证人的签约资质以及法律中规定的形式要件。

在保证合同中应注意审查以下主体不得作为保证人：

1.机关法人不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2.以公益为目的的非营利法人，非法人组织不得为保证人。

3.居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

法律对保证人形式要件的要求：

1.公司作为保证人对外担保必须具备股东会或董事会决议。

2.上市公司、新三板公司对外担保必须有公告。

（三）主合同主债权债务条款审查

审查主债权债务条款，主要包括主合同编号（如有）、债权人、债务人、主债权种类、数额、用途、利息以及债务人的债务履行期限。

尤其是在债权人和债务人之间有多个主合同的情况下，其中主合同的编号对确定主合同也起着重要作用。在这种情况下主合同编号也就是唯一明确识别主合同的标识。

（四）主合同变更条款审查

保证合同具有从属性，保证人对主合同变更加重的部分不承担责任。主合同变更后，债权人和保证人签订保证合同补充合同，保证人同意主债权变更，这样保证人就同意对变更后的主债务承担责任。

如主合同展期了或者利率变化了，或者贷款的用途发生，主合同变更不应加重保证责任。保证人加重的部分不承担保证责任，所以像是加重利率，展期，保证人对加重的部分都不承担责任。主合同减轻的，保证按照减轻的新的承担责任。

（五）保证方式条款审查

审查合同时候应明确保证人的意思表示是承担一般保证还是连带保证，保证方式不同承担的责任不同。连带保证的责任要重于一般保证。一般保证具有先诉抗辩权。先诉抗辩权的意义在于债权人应在保证期间内先对债务人提起诉讼或申请仲裁。

（六）保证范围条款审查

民法典中保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的按照其约定。若当事人对于保证范围有限定的，必须在保证合同中明确约定，否则被扩展至全部债务。

（七）保证期间条款审查

保证期间是保证人可以利用的不承担保证责任的方法，这也是审查保证合同的关注重点。保证期间一旦经过，保证人就可以不再承担保证责任。保证期间具有强大的法律效力，可能直接导致保证人不再承担保证责任，因此被视为对保证人进行特殊保护的一项重要制度。

1.明确约定保证期间计算起点

注意对于保证期间起点的计算，对于保证期间的起点的计算应是从主债权届满开始计算，也就是说是主合同借款到期之日开始计算，如果约定保证期间从放款之日起计算的话，那相当于没有约定保证期间，没有约定的话，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

2.没有约定或者约定不明确保证期间按照法定六个月的情形

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间不能早于主债务履行期限或者主债务履行期间同时届满的，否则视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

保证期间的约定必须要有一个截止日期，如果在保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

（八）违约条款审查

律师审查的重点一是要审查违约情形的全面性，即是否全面约定了各方（尤其是保证人）的违约责任情形。二就是违约责任的明确化，即要明确不同违约情形下所应承担的责任。

保证合同具有从属性，保证人的违约责任不应超过债务人承担责任的范围。实践中，当事人可能对保证债务约定专门的违约责任，如违约金条款，或者约定的保证债务范围超出债务人应当承担的责任范围。这种约定存在较大的法律风险，后续保证人可以主张不承担超出的部分，保证人已经承担的也可以要求返还。

从债权人的角度审查保证合同，可以在保证合同中作出一系列陈述和承诺，保证人违反这些承诺时，会导致债权加速到期。例如实践中经常碰到的：保证合同中可以约定保证人发生减少注册资本、分立、合并、联营、资产转让、重大诉讼等变化时要通知债权人，债权人有权要求增加新的担保。如果保证人不能再提供新的财产，则债权人有权宣布贷款提前到期，要求保证人立即承担担保责任。

（九）最高额保证合同条款中应明确债权确定之日

最高额保证合同有一个最后算账的问题，从而确定到底是哪一些债权是被担保的债权。只有债权确定之日明确后，我们才可以计算最高额保证的保证期间。

（十）保密条款审查

在保证合同中，债权人和保证人之间互相会知悉和掌握一些债权人和债务人之间的债权债务信息以及债务人的信息，这些信息一般都需要予以保密，保密条款的基本要素包括保密信息的范围、保密人员、保密期限、违反保密义务的责任及例外等内容。保密条款的审查重点就是保密信息的范围。

（十一）争议解决条款审查

主合同或者保证合同约定了仲裁条款，法院就不能受理。仲裁需要有明确的仲裁条款。保证合同约定争议解决办法，审查主合同与保证合同对于管辖应当约定一个争议解决方式，法院或者仲裁机构。

（十二）其他程序性条款，包括通知与送达、合同生效、份数、附件等。

1.对于通知和送达条款的审查，主要审查要点为双方约定的联系方式是否完整，包括完联系地址、联系人、联系电话、电子邮箱等，送达方式是否明确。约定通知和送达条款，便于在合同履行过程中固定证据。

2.注意填写合同日期，受托人签订合同注意出示授权委托书。公司的话审核公章的真实性。

律师简介

徐蕾律师，法学硕士，毕业于西北政法大学，具有企业法律顾问执业资格证书，曾在国企担任四年法务经理。2015年起开始律师职业，法律理论知识扎实，在合同争议解决、公司法律顾问、民间借贷、经济类刑事辩护等领域积累了丰富的诉讼经验和实务技巧。