本文作者：王朝勇
■ 京师（全国）刑事专业委员会副主任
一、案情介绍
2015年下半年，周熙坤利用龙汇网站，以经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。龙汇网站向注册客户提供MT4软件及其自制插件下载。龙汇网站会员在龙汇网站用身份证、银行卡、电子邮箱注册并充值后，下载安装市场下载安装MetaQuotesSoftwareCorp4（以下简称MT4）市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1M（分钟）到60M不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。
为了有效吸引、发展会员，龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，不同级别的经纪人可以获得相应等级的佣金，等级经纪人包括SB银级至PB铂金三星级六个等级，具体如下：1.SB银级、GB金级、PB铂金级、PB铂金一星级、PB铂金二星级、PB铂金三星级。2.SB银级要求个人交易量达到8000美元、直接推荐三个会员且三个会员总交易量达到4万美元。GB金级要求下面有5组会员，且每组会员充值金额达到25000美元，交易量达到180万美元。3.PB铂金级要求下面的5组会员，至少每一组都有一个合格的GB级会员。4.PB铂金一星级要求所发展的会员内至少有2个合格的PB铂金级会员，PB铂金二星级要求所发展的会员内至少有3个合格的PB铂金级会员，PB铂金三星级要求所发展的会员内至少有4个合格的PB铂金级会员。截止案发，龙汇网站在全国约有10万会员。
2016年6月，北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称“龙汇公司”）由北京汇融联创科技有限公司认缴出资2000万元和广东罗龙科技有限公司（以下简称“罗龙公司”）认缴出资3000万元发起设立，负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，幕后实际控制人周熙坤。罗龙公司系周熙坤利用姚某帮忙代办注册成立，公司法定代表人周曜，实际控制人周熙坤。周熙坤先后以罗龙公司和龙汇公司的名义对外推广龙汇网站二元期权，并利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员。
周熙坤为逃避打击，有效组织网络赌博赢利，掌管二元期权交易资金，周熙坤假冒上海哲荔网络科技有限公司、福州开柚生物技术有限公司在智付电子支付有限公司（第三方支付平台）的支付账户，接收全国各地会员注册交易的资金。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，龙汇网站累计接受充值入金279343422.54元。
2017年1月，被告人陈庆豪被周熙坤聘为顾问、市场总监，负责中国内地地区全部网络赌博业务，主要包括日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席“培训会”“说明会”并进行宣传，发展会员，拓展市场。陈庆豪则以龙汇网站中国区市场总监的身份，了解掌握龙汇网站在中国区的市场情况，代表龙汇网站与各地主要经纪人进行沟通，为经纪人解决问题，以此维系龙汇网站与经纪人之间的关系，留住龙汇网站的会员，拓展市场。至案发时，龙汇网站共接受吉州区等全国各地10余万人投注赌博。
2016年1月，被告人陈淑娟在龙汇网站注册账号进行赌博，并通过发展会员投注成为铂金一星级经纪人，下有17000余个会员账号。至2017年6月，陈淑娟共发展2名铂金级经纪人和其他级别经纪人、会员万余人，获取佣金共计70余万元。
2016年2月14日，被告人赵延海在龙汇网站注册账号进行赌博，通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有8000余个会员账号。至2017年7月，赵延海发展了5名金级经纪人和其他级别、会员近万人，获取佣金共计70余万元。
经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈淑娟从龙汇网站提款180975.04美元，赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。2017年7月5日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后自愿认罪，于2017年8月8日退缴35万元违法所得，希望法庭对其从轻处罚。
2019年3月22日，江西省吉安市中级人民法院作出（2018）赣08刑初21号刑事判决，以被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。宣判后，陈庆豪、陈淑娟提出上诉。
江西省高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）赣刑终93号刑事判决，以上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，改判有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得。
二、争议焦点
1、公安机关的取证行为是否符合法律规范？
2、龙汇网站是否属于赌博性质的网站，龙汇二元期权交易是否属于赌博行为？
3、陈庆豪是否构成开设赌场罪，若构成犯罪，其在共同犯罪中起什么作用？
4、陈淑娟、赵延海的行为，构成开设赌场罪还是赌博罪？
三、辩护要点
（一）公安机关取证过程中存在违法行为，非法取得的证据依法应当予以排除。
证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。吉州公（网监）勘〔2017〕01号、03号远程勘验笔录及根据前述证据出具的司法会计鉴定意见系本案关键证据，但均属于非法证据，依法应当予以排除。
通过审阅案卷，本案辩护人发现吉州公（网监）勘〔2017〕01号、03号远程勘验笔录无见证人、持有人签字，远程勘验也没有提取两份电子数据的原始存储介质，所制作的笔录也没有注明不能提取的原因。另外，该远程勘验笔录“对整个远程勘验操作予以屏幕录像”，但是笔录却记载“无录音人、无录像人”，明显矛盾。
据此，辩护人提出公安机关没有严格依据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》合法提取电子数据，相关电子数据、远程勘验笔录不符合刑事证据规则，应当予以排除，根据前述证据出具的司法会计鉴定意见也就不具有可采信，也应当予以排除。
法院认为，在案证据及补充证据材料显示，远程勘验笔录的制作，是侦查人员在见证人的见证下，使用代理账号IP远程登录计算机信息系统实施勘验，发现、提取与犯罪有关的电子数据，记录计算机信息系统状态，虽然没有予以同步录音录像，也没有进行屏幕截图，但是进行了计算机自动屏幕录像，并刻录光盘在卷。公安机关的相关取证行为，虽存在远程勘验笔录模板陈旧、见证人未签字的取证瑕疵，但整体上基本符合法律规范，无明显程序违法。
（二）起诉书指控龙汇网站赌博性质的网站，证据不足。
1、本案部分同案被告人在供述时使用了“类似赌博”、“有点赌博的性质”这样的词汇，但不能根据前述非确定性的模糊表述就认定龙汇网站系赌博网站，并据此而推定他们的行为就是赌博，实际上，在一般人看来，炒外汇、炒股票也有点赌博的性质。
2、公安机关没有依据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》合法提取电子数据，涉案非法提取证据排出后，现有在案证据无法确实充分地证明龙汇网站系赌博网站，更不能得出被告人陈庆豪等人明知龙汇网站系赌博网站而依然开设赌场的结论。
法院认为，龙汇网站的二元期权交易，除了正常下载安装MT4市场行情接收软件之外，还需要另行下载龙汇网站自制插件，该插件的窍门在于其通过技术性手法将龙汇网站上的K线图与市场外汇行情断开，根本就不具有外汇交易的正规性、合法性。当会员点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，不论所选外汇交易品种涨跌幅度如何，只要买对涨跌方向会员（赌徒）即可盈利交易金额的76%-78%，如果买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有。其交易行为实际上就是“押大小”的赌博游戏，只不过给自己披上了一层叫做金融衍生产品的皮而已。整个交易模式，完全符合赌博的投机性、射幸性。因此龙汇“二元期权”交易是披着期权外表的赌博行为，龙汇网站属于赌博网站。
（三）本案被告人陈庆豪不构成开设赌场罪，即便构成犯罪也只属于从犯。
1、陈庆豪没有实施《网络赌博犯罪适用意见》规定的“开设赌场”行为。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博犯罪适用意见》）规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注的，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
陈庆豪受周熙坤聘用的时间为2016年12月，龙汇网站在陈某加入龙汇公司前已创建，陈庆豪也没有担任龙汇网站代理接受投注，系领取固定工资而未参与利润分成，不属于《网络赌博犯罪适用意见》第一条规定的开设赌场罪实行犯的四种行为方式，依法不构成开设赌场罪。
2、起诉书指控陈庆豪系龙汇网站中国区域市场总监，作为周熙坤的代表管理龙汇公司，该事实的指控证据不足，若认定陈庆豪构成开设赌场罪有违宽严相济之刑事政策。
惩处开设赌场行为应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。陈庆豪辩护人向法院提交了《关于陈庆豪涉嫌开设赌场案的法律论证意见》，在意见中详细说明陈庆豪受雇龙汇公司的顾问、培训师，虚称为市场总监，实际为龙汇公司某个非关键事务和领域的负责人而已，没有承担管理职能，参与龙汇网站利润分成，未参与建立和管理等级经纪人制度，从龙汇公司取得的薪资明显低于龙汇公司的核心成员，工资属于正常水平。因此，陈庆豪没有亲自实施开设赌场的实行行为，其对龙汇公司业务的参与程度较低，也没有实际支配和影响龙汇公司的业务活动。且其有初犯、偶犯、系自愿认罪、退缴违法所得等从轻处罚情节，可不追究陈庆豪的刑事责任。
3、起诉书指控陈庆豪在2017年1月至6月期间，龙汇网站接收赌资279343422.54元，缺乏事实和依据。
第一，吉州公（网监）勘〔2017〕02号、04号、05号远程勘验笔录如前所述，未依法提取，不得作为刑事证据使用。而依据前述远程勘验笔录做出的司法会计鉴定报告也就不具有刑事证据的价值，不得作为本案证据使用。若排除前述非法证据，现有证据不能证明会员通过智付公司支付的资金性质，无法认定这些会员是赌徒，也无法认定这些资金是赌资。
第二，起诉书没有说明福州诺一鞋业有限公司、上海哲荔网络科技有限公司、福州开柚生物技术有限公司与龙汇公司的关系，这三家公司是否有接收智付公司的款项均无证据证实。
第三，赣大众司法鉴【2018】001号司法会计鉴定报告仅认定2017年1月1日至7月5日期间，开柚公司等三个商户的入金总额279343422.54元，在案证据不能反映这三个商户的入金来源均为龙汇网站，且周熙坤未归案，不能排除这三个商户的账户流水中除了龙汇网站的赌资外还有其他往来款项的可能。智付公司的账户流水额反映的有可能是赌博活动输赢结果违法所得的金额，也有可能是其他往来款项，不能反映实际投注投入金额。该司法会计鉴定报告证实的入金数量和金额不具有真实性和排他性。且陈庆豪即便构成犯罪也只是从犯，不应当承担网站全部赌资的责任。
第四，需要注意的是，犯罪数额并非认定犯罪情节严重的唯一依据，应根据当事人在案件中的地位作用、罪行轻重、悔罪态度及造成危害结果的严重程度综合考虑。
法院认为，本案的始作俑者乃周熙坤，周熙坤目前正被公安机关追逃未归案。现有同案犯供述及证人证言能够证实周熙坤是本案网络赌博的幕后策划者、指挥者，在利用龙汇公司推广二元期权赌博交易之前，周熙坤2015年10月就已经利用广东罗龙科技有限公司推广该二元期权赌博交易。
陈庆豪在龙汇公司担任DLS中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，属于《网络赌博犯罪适用意见》第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场的帮助犯。但陈庆豪在龙汇公司期间非法所得35万元，已达到《网络赌博犯罪适用意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。
但陈庆豪受周熙坤的雇佣，自2017年1月才加入龙汇公司，主要工作是参加龙汇公司的推广说明会，代周熙坤在中国内地发言，与各地经纪人见面，维护龙汇公司与经纪人的关系。陈庆豪虽然被称为“中国区域总监”，但未参与赌博网站的决策业务，也未掌握赌博网站的核心技术，没有管理支配赌博网站的资金，在龙汇公司领取工资性报酬，取得的薪资低于龙汇公司的核心成员。
综上，陈庆豪构成开设赌场罪，在共同犯罪中系从犯，不应当对网站全部赌资承担责任。
（四）陈淑娟及赵延海不构成开设赌场罪。
1、陈淑娟及赵延海没有实施“开设赌场”之客观犯罪行为。
根据《网络赌博犯罪适用意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注的，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
陈淑娟及赵延海作为等级经纪人不属于接受投注的人，没有参与龙汇网站的利润分成，也没有采用租用龙汇网站代理账号的方式，定期交付租金，单独作为庄家与赌徒对赌，其佣金系网站自动根据佣金规则定期按时发放。陈淑娟、赵延海不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果，下线所投注的金额直接与庄家（龙汇网站）对手交易，不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件。
2、陈淑娟及赵延海不符合开设赌场罪的主观故意。
根据《网络赌博犯罪适用意见》规定，实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
陈淑娟参加的赌博网站具有一定的欺骗性，其作为一名文化程度不高的农村妇女，无法识别该网站是赌博网站。而龙汇网站先后标榜“二元期权”“短期外汇交易”，使用专业外汇交易的MT4软件，利用各大电视台作虚假宣传，上诉人没有赌博经验、法律常识和文化知识，无法辨认此系赌博网站；证监会对“二元期权”也仅描述为“类似赌博”，其主观上不明知龙汇网站为赌博网站。
赵延海供述其从小接受的教育就知道赌博不好，平时连扑克牌都不会打，主观上根本就不具有赌博的故意。其从事二元期权这份工作时，一直认为龙汇公司的二元期权是合法的，而且中央电视台十二套、广东卫视、山东威海电视台财经频道、四川卫视将二元期权宣传得像炒股一样，其因此受骗。
3、龙汇网站安装插件控制外汇走势，利用“二元期权”进行诈骗，陈淑娟及赵延海是诈骗罪的受害人。
龙汇网站先后标榜“二元期权”“短期外汇交易”，使用专业外汇交易的MT4软件，并利用各大电视台作虚假宣传，陈淑娟及赵延海不明知龙汇网站为赌博网站。龙汇网站安装专业外汇交易软件的同时还安装插件控制外汇走势，系利用“二元期权”进行诈骗，陈淑娟及赵延海实际属于诈骗罪的受害者。
4、陈淑娟及赵延海到案后如实交代了自己的罪行，具有坦白情节，又系初犯、偶犯。
法院认为，赌博网站的运作模式决定担任代理和接受投注的形式与传统实体赌场不同，“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员，使会员与赌博网站之间发生业务关系，并不必需交付租金租用赌博网站代理账号和交付租金，单独作为庄家与赌徒对赌。《意见》明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。“接受投注”也不必需兑换筹码、设置信用额度和计算赌博结果，新会员注册和投注以填写推荐人的账户信息为前提，会员的投注金额是经纪人提取佣金的基础，网站代替人工自动完成充值入金、下单投注、计算盈亏等环节。
陈淑娟供述其知道龙汇网站是一个买涨买跌的网站，如果买错则本金全亏，买对盈利本金的76%—82%，盈亏与下单交易品种的实际涨幅幅度无关；其下单龙汇二元期权是跟着别人操作，输多赢少，账户基本处于亏损状态；龙汇二元期权公众号被取缔后，其上网查询看到有网站提示二元期权类似赌博，还就龙汇二元期权的合法性问题问过周熙坤等人。可见，陈淑娟对龙汇二元期权的射幸性、投机性是有认识的，这属于事实方面的认识；其不知二元期权是否合法属于违法性认识，违法性认识如何不影响其主观方面要件的成立。
陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且其行为具有组织性、持续性、开放性，二人的赌资数额、参赌人数、违法所得数额均已达到《意见》规定的“情节严重”，构成开设赌场罪。
此外，缪某、伍某等另案被告人供述龙汇网站曾有操纵价格走势的行为，但缪某、朱某等人的供述也证实龙汇网站价格操纵的范围、时间和幅度极为有限，目的是为了提高讲师带单操作的成功率，从而吸引更多会员参与赌博，且负责网站技术的王某等人未归案，网站的服务器设在国外，缺乏证据证实龙汇网站以非法占有他人财产的目的，采用价格操纵方式诈骗会员财产，故陈淑娟并非诈骗罪受害人。
四、大律支招
（一）“赌场”的刑事演变：从实体赌场到网络赌场
从开设赌场罪的立法渊源来看，它属于赌博罪的衍生罪名，刑法修正案（六）将开设赌场行为从赌博罪中分离出来，单独命名为开设赌场罪。因此，两罪之间存在着谱系关系和亲缘关系，属于关联型犯罪。
在传统的开设赌场犯罪中，赌场一般是特意设立以支持赌博活动的可以出入的有形物理性场所，即实体赌场。而开设赌场的行为人对于赌场应具有实质的控制力，开设人对赌博场地的选取、赌博规则的指定、参与管理的人员等均具有绝对的发言权。
但是随着网络技术的发展，赌场的形式逐渐向网络化、虚拟化方向发展。为了解决相应司法适用问题，最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号，以下简称“40号意见”）
根据《40号意见》第一条之规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。据此，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动赌博网站即为“网络赌场”。
本案周熙坤利用龙汇网站，以经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博，客户通过下载安装MT4软件及其自制插件下单交易金额。龙汇网站及配套软件、插件作为网络时代的一个普适性的交易平台，它能将移动通信终端联通起来单，是一个虚拟的平台、场所，和客观存在实体赌场与赌博网站都不同，但龙汇网站具有空间的属性，能够容纳、滋生赌博行为，也可以持续存在。此外，就实际所扮演的角色而言，龙汇网站就起着平台和场所的作用，与赌博网站、实体赌场所起的实际作用没有什么不同。周熙坤成立微信群，从事赌博活动，通过经营活动获利，面对的也是不特定多数人，具有一定公开性。即龙汇网站满足公开性、运营型、场所性等特征，可以理解为“网络赌场”。
（二）谨防“二元期权”外衣下的赌博犯罪
赌博表面上是行为人对自己个人财产的自由处分行为，但其本身并不会对社会财富的增加产生任何贡献。因赌博的基本出发点是客观不确定性，以此为基础作为确定财产转移的唯一依据，在整个赌博过程公正的前提下，会有个别幸运者能够无偿得到其他参与者的财产。这种通过客观不确定获利的行为实质上是一种对伦理道德的辱没。《马克思恩格斯全集》中就曾说到，在一切赌徒面前，都有一个“不幸”在等候着他们，不管一场赌博是输是赢，及时赢得“幸运”，那也是在别人的痛苦哀愁上构筑自己的幸运。
从古至今，我国对赌博行为一直保持反对态度。我国自古就限制或禁止赌博，李悝的《杂律》便设 “博戏罚金三币，太子博则笞，不止，则更立，曰嬉禁”等规则。此后诸朝律例延用杂律内容做了禁止赌博的规制。放到现在，赌博依然是国家明令禁止的活动，根据《民法典》等相关法律规定，因此形成的债务属于非法债务，并不受法律保护。此外，我国对赌博犯罪活动的打击不遗余力。在立法层面上，《刑法》还设定赌博罪、开设赌场罪等罪名，对赌博及开设赌场之行为进行刑法意义上的消极评价。为了适应当下环境，严厉打击各种新型赌博犯罪，2010年我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《40号意见》，这是在刑法第三百零三条针对赌博罪的规定和 2005 年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的基础上第一次全面、具体的为司法实践中处理网络赌博犯罪案件作出规定。
近年来各种崭新的网络赌博犯罪形态层出不穷，以“二元期权”合法交易外衣下的赌博模式就是其中一种。该种赌博模式呈现较强隐蔽性，借助网络不断拓宽范围，犯罪牵扯面更广，相应的社会危害性也更强。
但归根究底，无论是“二元期权”或者其他披着金融衍生产品外衣的交易，完全符合赌博的投机性、射幸性，以客观不确定性为基础进行财富的转移，其实质就是“押大小”的赌博游戏。
赌博之害，荼毒甚广，却一直屡禁不止。笔者在此提醒各位读者通过正当合法途径从事金融投资业务，谨防以包括“二元期权”在内的金融衍生品外衣下的赌博行为，否则最后不仅可能陷入财竭力尽的尴尬境地，甚至可能惹上牢狱之灾。
五、专家点评
根据我国2017年新修订《期货交易管理条例》的规定，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。《期货交易管理条例》第四条明确规定期货交易应当在法定期货交易场所进行，禁止在法定期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。
我国证监会在2016年4月18日已通过其官方网站对二元期权网站平台进行过警示，将其交易性质警示为“类似于赌博”，并建议广大投资人不要参与此类网络二元期权交易。另外，IOSCO（国际证监会组织）通过声明警示二元期权主要通过互联网平台或社交媒体交易，监管难度较大。IOSCO成员已通过IOSCO多边备忘录开展基于个案的跨境合作。各辖区采取的措施包括进行风险警示、禁止二元期权销售和加强相关APP管理等。
本案龙汇“二元期权”不同于传统的期权或金融衍生品。首先，龙汇“二元期权”未经国务院或证监会批准，脱离国务院或证监会的监督管理，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，不是合法、规范的期权或金融衍生品。其次，龙汇“二元期权”通过网络平台进行交易的所谓“二元期权”打着“交易简单、便捷、回报快”等口号，是从境外博彩业演变而来，其玩法是下载MT4市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。
龙汇“二元期权”交易双方为龙汇网络平台与投资会员，其交易对象为未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与收益事前确定，收益损失结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。龙汇“二元期权”的实质是创造风险供投资者进行射幸投机，没有任何实物、金融交易，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与我国证监会监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别。反而与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。
龙汇网站的本质系赌博网站，交易双方为龙汇网站平台与投资会员，龙汇网站系赌博的庄家，投资会员系赌博的赌徒，庄家（龙汇网站）与赌徒（投资会员）相互对赌。龙汇网站为发展自身，扩大网站的影响力，提高庄家获利金额，采用激励会员升级的手段，实行了等级经纪人制度。等级经纪人的盈利模式是依据下线赌徒的投注金额获取佣金，即俗称的“返水”、“水钱”，等级经纪人没有参与龙汇网站的利润分成，也没有采用租用龙汇网站代理账号的方式，定期交付租金，单独作为庄家与赌徒对赌。根据龙汇网站的交易模式可以看出，等级经纪人的佣金事先已由网站约定好，网站自动根据佣金规则，定期按时给付等级经纪人佣金。
若网站注册会员仅不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果，下线所投注的金额直接与庄家（龙汇网站）对手交易，乃以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，系龙汇网站网络赌博的“赌头”，符合刑法第三百零三条所规定的赌博罪的构成要件，其行为均构成赌博罪。
六、裁判要点
根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。
被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪，其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，对其有期徒刑刑期予以酌减，对罚金刑依法予以维持。
陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。
七、相关法律法规
1、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
（四）其他有证据证明行为人明知的。
如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
四、关于网络赌博犯罪案件的管辖
网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。
“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。
公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省（自治区、直辖市）重大网络赌博案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。
为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件，人民法院对于已进入审判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。
五、关于电子证据的收集与保全
侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。
侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。
对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。
4、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
八、相关案例
1、王某甲等人开设赌场罪案【徐州市鼓楼区人民法院，（2018）苏0302刑初130号】
2016年7月至8月18日，被告人王某甲、岳某、胡某为谋取非法利益，经预谋 后在共同租赁的徐州市鼓楼区大马路某大厦1008房间内开设赌场，以名义上代理购买正规“沪深300股指期货”，实际上由三被告人坐庄与玩家对赌的形式，按照一定规则计算输赢，并固定抽取每手400元的手续费，组织多人进行赌博，赌资数额合计人民币20余万元。
法院根据被告人王某甲、岳某、胡某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，依据判决被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人岳某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；对涉案赌资依法予以追缴，上缴国库。
2、周伟良开设赌场罪案【广东省佛山市中级人民法院，（2019）粤06刑终793号】
2011年11月23日，莫某生（另案处理）与梁少雯共同出资，组建了广东A大宗商品交易有限公司（以下简称A公司），聘请了被告人周伟良担任A公司总经理，负责公司的运营。A公司主要进行有色金属、再生金属线上和线下的现货交易。2013年，A公司计划增加微交易平台，由周伟良负责联系设计了微交易平台，并于2016年开始运营。该微交易平台有“二元期货”，没有实物交割，由投资者对铜、铝、锌、镍等大宗商品价格一定时间内的涨跌走势进行判断从而买涨或买跌，损益事先约定，主要取决于涨跌方向的特点，属于赌博网站。A公司通过发展会员单位加入该平台，再由会员单位发展客户加入，从会员单位赚取的交易差额中抽头盈利。2017年1月23日，A公司关闭微交易平台，该平台在经营期间，加入的会员单位53家，客户 754382人。法院判决被告人周伟良犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
3、林克开设赌场罪案【乐清市人民法院，（2019）浙0382刑初1783号】
2017年3月份以来，林某（另案处理）伙同他人成立公司，通过被告人林克从陈某（另案处理）处获取“小行家”平台交易账户，进行国际原油期货指数赌博。赌博人员无需真实交付保证金就可以买涨买跌，国际原油指数每涨跌0.01美元，代表每手赢输 80元人民币。被告人林克指派何某、侯某（均另案处理）到林某公司里进行电脑下单操作。林某等人收取每手160元的交易手续费，其中被告人林克、陈某每手分成人民币48元，林某等 人每手分成人民币112元。林某等人的盈利、手续费返佣均通过被告人林克结算。至2018年2月份被查获，林某等人累计交易10422手、获利100余万元，被告人林克、陈某等人获利至少50万元。法院判决被告人林克犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币14万元；追缴被告人林克共同违法所得50万元，予以没收，上缴国库。
4、金强、陈熙顺、楼海天等开设赌场罪案【浙江省金华市中级人民法院，（2017）浙07刑终1062号】
2017年2月13日以来，被告人金强与庄家“明某”经事先商量，在义乌市赵宅二街 30号二楼金强经营的锐派投资公司内开设股指期货赌场，供他人以每300元一点的赔率在申银万国期货的交易平台上以买卖股指期货的方式（系虚盘，实际上不进行期货交易）进行赌博，赌博输赢 由“明某”与参赌人员进行现金结算，并约定交易一手收取手续费100元，手续费由被告人金强与 “明某”五五分成。后“明某”以每日1000元的工资安排被告人陈熙顺到该赌场内管理，被告人陈熙顺又以每日 300元的工资安排被告人楼海天在赌场内负责记帐、安排被告人楼海洋在赌场内负责在交易平台买 入卖出期货。2017年2月16日，陈某、方某、郑某1、虞某、傅某（均已行政处罚）等人在该赌场，以在申 银万国期货的交易平台上买卖股指期货的方式进行赌博，共计交易58手，被告人金强以记账的方式 收取赌资共计83600余元。
法院认为，被告人金强、陈熙顺、楼海天、楼海洋以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，其中，被告人金强起主要作用，系主犯；被告人陈熙顺、楼海天、楼海洋起 次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人金强、陈熙顺、楼海天、楼海洋如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。判决被告人金强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人陈熙顺犯开设赌场罪，判处有 期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；被告人楼海天犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人楼海洋犯开设赌场罪，判处有期徒 刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的作案工具电脑一台、被告人金强违法所得人民币11250元、被告人陈熙顺违法所得人民币5000元、被告人楼海天违法所得人民币 900元、被告人楼海洋违法所得人民币600元，予以没收上缴国库。
律师介绍
王朝勇 律师
北京市京师律师事务所战略规划与案件指导部（战略部）主任、虚假诉讼法律事务部主任
