作者：邹永丽 2023年8月31日

房地产开发在历经近四十年的高速暴利发展后，从2019年开始就逐步进入了下行期，在历经三年疫情之后，房地产开发的下行趋势更是明显。

在房地产开发上行期，高利润可以掩盖大部分矛盾，但是在下行期，房地产开发项目各种债务风险爆发，开发利润下降，房地产开发项目的投资人之间的矛盾也随即凸显出来。

如何应对这些矛盾？首先得厘清基础法律关系、基本商业逻辑。

一、房地产项目合作开发的投资形式

与其他领域的投资合作一样，房地产项目开发的投资合作也是一种资源整合的方式。在房地产项目开发领域，合作方要么有资金、要么有资源、要么有团队，如何实现这些要素的优化配置，就涉及到合作。房地产项目开发的投资合作主要有两种形式，一种是持股式投资，一种是非持股式投资。

（一）投资合作模式概述

1、持股式投资，实际上就是成为项目公司的股东。可以是合作各方新设项目公司，也可以是合作各方对原有的项目公司进行股权转让、增资扩股或者吸收合并其他合作方。

2、非持股式投资，实际上就是通过签署《合作开发房地产合同》成为项目的投资方，但不成为项目公司股东。一般合作一方是具有房地产开发经营资质的项目公司，合作另一方投入资金或资源。

（二）两种投资合作形式的异同点

1、采用不同的投资形式，会有不同的法律后果，两种投资形式的差异性主要体现在如下两点：

（1）投资者的身份不同

在“持股式投资”中，投资人是以股东身份按照公司章程进行投资、收益和承担风险，以股东身份参与项目的经营与管理；投资人的股东身份有公司法的保障，权利诉求实现更为容易些。

在“非持股式投资”中，投资人是按照合同的约定进行投资、收益、承担风险以及对项目进行经营管理。投资人因非股东身份对项目公司没有法定的权利，故而投资人对项目公司的监管和控制力度还是比较弱的，这就需要投资人一定重视事前完善的约定，事中有效的控制。

（2）投资行为适用法律不同

对于“持股式投资”主要适用的是公司法，发生纠纷时的案由是“股权转让纠纷”、“股东知情权纠纷”、“损害股东利益责任纠纷”等关联股东利益的纠纷案由。

对于“非持股式投资”主要适用的是民法典，发生纠纷时的案由，最高法司法解释明确为“合作发开房地产合同纠纷”。

2、虽然投资形式不同，但因为都是投资行为，故而有着共同的投资属性：

（1）都强调共同投资、共享收益、共担风险。

关于“利润分配”需要特别注意如下问题：（1）房地产开发项目利润分配的时点是项目汇算清缴后；利润分配的形式可以是现金分配，也可以是实物分配；（2）不论是公司章程、股东会决议，还是合作协议，虽然可以规定或约定分阶段提前分配利润，但是如果提前分配项目利润，在项目汇算清缴后，投资人有可能面临返还已分配收益的风险；（3）另外，如果是在破产程序中，投资人利润分配的请求权是劣后于债权请求权的（包括普通债权请求权）。

（2）投资人都需要参与项目的实际经营与管理。

不论是哪种形式的投资，投资人一般通过如下方式对项目进行经营和管理：设计董事会职责及人员结构、银行账户及财务管理的双控、公司印章的双重管理、项目经营和管理痕迹留存等等。

（三）两种投资合作形式的风险点

投资有风险，投资人了解不同投资形式下的风险点，不仅能将部分风险防患于未然，而且能在纠纷实际发生时有针对性的找到问题所在继而寻求相应的解决之道。

1、“持股式投资”风险点

合同效力：对于通过股权转让的方式实现项目公司名下土地使用权、地上建筑物及附着物所有权转让的行为，当下司法实践中已经达成共识：股权是股权，资产是资产，《股权转让协议》就是转让股权，不是转让资产，所以有效。

刑事风险：对于通过股权转让的方式实现项目公司名下土地使用权转让的行为，既往司法实践中存在将股权转让认定为土地使用权转让，并继而对相关责任人判处“非法转让、倒卖土地使用权罪”的案例。通过法律检索，我们发现近五年内湖北省没有该罪有罪判决的案例，可能湖北省的司法系统对该罪的有罪判决还是比较谨慎的，但是也不排除法律上还是有风险的。

税务风险：如果以股权转让为名实质是转让国有土地使用权或转让房地产项目的，依据国家税务总局2000年发布的687号文、2009年发布的387号文、2011年发布的415号文，若项目公司的股东转让的股权价值等同于项目公司名下相应土地使用权、地上建筑物及附着物的评估值，应按土地增值税的规定征税。

债务风险：投资人受让项目公司股权的，投资人会面临其成为股东之前项目公司的债务风险。即使《股权转让协议》明确规定项目公司在股转之前的债务由原股东承担，但这种协议条款无法对抗第三人，项目公司仍然要承担原股东持股期间的债务，再向原来的股东进行追偿，若原来股东的偿债能力如果不足，投资人和项目公司的追偿权也会落空。

2、“非持股式投资”风险点

合同效力：若没有共担风险的事实，司法实践中，法院通常还是会认为名为《合作开发房地产合同》的合同有效，但需要根据该合同的具体内容和实际情况重新确定合同的性质。

合同性质：如果提供资金，不承担风险，只收取固定数额货币，会被认定为《借款合同》；如果提供资金，不承担风险，只租赁或其他形式使用房屋，会被认定为《房屋租赁合同》；如果提供资金，不承担风险，只分配固定数额房屋，会被认定为《房屋买卖合同》；如果提供土地使用权，不承担风险，只收取固定利益，会被认定为《土地使用权转让合同》；等等。

合同性质发生改变会有什么风险呢？例如若被认定为名为投资实为借贷，对投资人投入资金的收益回报影响会很大。

二、投资行为中经常会遇到的“对赌条款”

在投资领域有个特别需要提到的就是“对赌条款”，在房地产投资领域也不例外。在司法实践中，与不同主体之间的对赌在法律效果上是有不同的：

（1）对于投资方与项目公司的股东或者实际控制人之间的“对赌条款”，如无其他无效或可撤销事由，法院会认定该条款有效并支持实际履行；

（2）对于投资方与项目公司之间的“对赌条款”，2012年最高院判决的“海富公司案”中认为，投资方与目标公司的对赌无效；2019年最高院的“九民会议纪要”虽然认为不能轻易否定上述对赌的效力，但是对于投资方主张的对赌的实际履行，法院是有可能判定不支持的。

依据2019年最高院的“九民会议纪要”，法院要根据对赌内容是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”、“股权回购”等的强制性规定判定是否支持对赌的实际履行。例如，投资人请求回购股权的，法院会审查是否完成减资程序；投资人请求金钱补偿的，法院会审查项目公司是否有可供分配的利润；这些前提条件不具备，法院有可能判定不支持“对赌条款”的实际履行。

综上，在签署“对赌条款”时，不建议将对赌仅限定为投资人与项目公司的对赌，这样“对赌条款”得不到履行的风险较大；建议投资人可与项目公司的股东或实际控制人、以及项目公司共同进行“对赌”，这样一方面保证了“对赌条款”的效力和履行，另一方面增加了担保主体，对投资人对赌收益的实现也更有保障。

法规索引

1、《中华人民共和国企业破产法》（20070601生效）

第一百一十三条　破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

2、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（20210101生效）

三、合作开发房地产合同纠纷

第十二条　本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。

第二十一条　合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

第二十二条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

第二十三条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

第二十四条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

3、《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（20191108生效）

二、关于公司纠纷案件的审理

（一）关于“对赌协议”的效力及履行

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

5. 【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

4、《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》【国税函（2000）687号】

鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值随的规定征税。

5、《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》【国税函（2009）387号】

鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。

6、《国家税务总局关于天津达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》【国税函（2011）415号】

经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应按照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。

/ 邹永丽 律师 /

执业律师，三级律师资格。中南财经政法大学法学硕士，北京市京师（武汉）律师事务所高级合伙人，房地产法律金融中心负责人，武汉市律师协会不良资产处置专业委员会副主任。2015年11月，中国政法大学出版社出版了邹永丽律师著写的《房地产法律概论》一书。

邹永丽律师具有十余年的法律实务工作经验，在房地产投融资、房地产项目运作、不良资产处置、公司治理等法律事务的策划和构建、法律风险的识别和防范等法律服务领域具有极丰富的经验。