文章作者：

熊立君、温珍少、梁文荣

前言

股权激励作为一种管理模式可以很好激励公司核心员工与企业之间形成共同发展的原动力，犹如目前所倡导的合伙人制，从源头将企业与核算员工进行紧密绑定，形成共赢，深层次发挥主观能动性。但在实际使用该方式中，若没有选择恰当的时机、方式将会产生诸多弊端，如上市恐涉及股权权属不清晰，对内控制权的削弱；而与政府机关的纠纷还将牵涉到股权激励成本的计算是否恰当、核实，如股权激励方案将涉及到企业所得税是否在税前据实扣除、个人所得税应纳税所得额的计算标准，是否满足分期、递延缴纳；同时还要面临行民交叉问题，是否民商事法律关系的认定可得到税务机关内部不同部门、不同地域税务机关的广泛认可。本篇文章将从上述几个股权激励将遇到的财税法律问题给予陈述。

一、广东地区近年股权激励案件统计情况

通过检索软件统计广东省境内2020-2023年二审涉及股权激励案件共计190件，频次最高的案由依次是劳动争议，合同纠纷，劳动合同纠纷，股权转让纠纷，小额借款合同纠纷，合伙合同纠纷，68.25%维持原判，29.63%改判，承办二审最多的是广州和深圳中院。

二、股权激励涉税模式

按照现有股权激励涉税文件模式包括：股票（权）期权、限制性股票、股权奖励、股票增值权。

股票（权）期权：是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股票（权）的权利；

限制性股票：是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的才可以处置该股权；

股权奖励：是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份;

股票增值权:上市公司授予公司员工在未来一定时期和约定条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来收益的权利。被授权人在约定条件下行权，上市公司按照行权日与授权日二级市场股票差价乘以授权股票数量，发放给被授权人现金。

三、股权激励在税收政策下的现状

1. 涉及税种情况

目前股权激励直接影响的税种主要以企业所得税、个人所得税为主，相应特殊税收政策也是围绕这两个税种，并出具了多份税收政策文件，除此以外根据公司主体性质不同还将涉及到增值税及附加，另外股权转让还涉及如印花税这类的小税种。

企业所得税的财税差异：对于股权激励涉及的企业所得税来说，主要面临实施股权激励的公司做出激励方案，相对应的成本费用是否可在企业所得税税前扣除抵扣收入。总结目前涉税政策当中，对于该项处理满足相关条件原则是可以达到税前扣除的最终效果，特殊在于税前扣除的成本费用是在当年度还是以后年度做到税前抵扣。在该点上存在财务和税务处理的不一致，造成临时性财税差异，需要对应主体公司对此做出关注，其实施主体包括境内外上市公司及非上市公司。税收政策依据来源《国家税务总局公告2012年第18号》第二条第二款“ （二）对股权激励计划实行后，需待一定服务年限或者达到规定业绩条件（以下简称等待期）方可行权的，上市公司等待期内会计上计算确认的相关成本费用，不得在对应年度计算缴纳企业所得税时扣除。在股权激励计划可行权后，上市公司方可根据该股票实际行权时的公允价格与当年激励对象实际行权支付价格的差额及数量，计算确定作为当年上市公司工资薪金支出，依照税法规定进行税前扣除。”

财务利润“调节器”：股权激励兑现支付方式的不同，包括财务会计估计的不同运用都会对当期财务利润表利润造成较大影响，从而影响报表使用者的各项决策活动。就拿股权激励当中股权期权来做举例：股权激励按照企业会计准则第11号准则—股份支付有着广泛且普遍适用的标准。按照准则规定，股份支付是指企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。股份支付分为以权益结算的股份支付和以现金结算的股份支付。权益结算和以现金结算的股份支付最大的区别在于，权益结算对应股份对价是授权日的公允价值，依据来源企业会计准则其原话为“授予后立即可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积。”；而以现金结算的股份支付除行权后立即可行权之外情形，是以等待期内每个资产负债表日股份的公允价值来做计量，依据来源企业会计准则其原话为“完成等待期内的服务或达到规定业绩条件以后才可行权的以现金结算的股份支付，在等待期内的每个资产负债表日，应当以对可行权情况的最佳估计为基础，按照企业承担负债的公允价值金额，将当期取得的服务计入成本或费用和相应的负债。”。上述股权激励支付方式可清晰看出权益结算其支付定价从一开始就是固定不变（授权日公允价值），锁定当期损益；而现金结算其支付定价在服务期内是随着对应承担负债的公允价值变动，从而影响服务期每期损益。故两个方案（权益结算&现金结算）在做选择时，需要综合考虑后续服务期类股权奖励对应股份的市场公允价值波动情况进行合理预测并结合与企业短期盈利目标结合判断，尤其是涉及战略投资者介入情形下，对赌协议约定条件的达成；对此也是多存在舞弊风险的考虑，作为法律风险控制的要素，在企业面临对赌约定压力的情况下，也是很容易出现舞弊的动机。

以上不同股权激励对应会计分录如下：

权益结算：

（1）授权日不做会计处理

（2）服务期资产负债表日：

借：管理费用

贷：资本公积——其他资本公积

（3）行权日：

借：银行存款

资本公积——其他资本公积

贷：股本

资本公积——股本溢价

现金结算：

（1）授权日不做会计处理

（2）服务期资产负债表日：

借：管理费用

贷：应付职工薪酬

（3）行权日：

借：应付职工薪酬

贷：银行存款

除了上述股权激励，公司层面对于支付方式选择作为考虑的因素之外，站在公司员工服务期间影响利润表当期利润的因素还包括会计估计的介入。会计估计是财务会计做账需考虑的一个必要因素，其存在的必然价值在于财务账务处理当中确认、计量、报告等整体结果需要对于某一业务事项作出定量而非定性评价而给出的一项举措。包括固定资产的折旧年限、资产类项目的计提减值都会涉及会计估计这一概念，同样在股权激励当中对于服务期类赋予股票期权有条件持有的员工人数也面临会计估计这一法律拟定的定量分析。

举例说明：

公司赋予公司管理层股票期权奖励，涉及200名员工，约定3年服务期届满后授权每人1000股股票，假设3年每股股价公允价值不变，维持在100元每股。

假设服务的第一年资产负债表日，预计实际行权日管理层减少10%，那么第一年确认的服务费用为：100*1000*200*（1-10%）/3=600万；到第二年预计实际行权日管理层减少15%：那么前两年确认的费用为：100*1000*200*（1-15%）/3*2=1133.33万，第二年确认费用为1133.33-600=533.33万；最后第三年实际离职人数为10人，三年确认的总费用为：100*1000*（200-10）=1900万，第三年确认费用为1900-1133.33万=766.67万。

针对三年服务期预估不同而带来的影响：

从上可看出，会计估计选择的定量情形不同，带给企业每一年的成本费用是存在“可调节”选项。

财务估计带来的不确定性引发的财税法律风险联动考虑

上述股权激励不同结算和预估人员流失都会涉及财务估计，而这不确定性应定性而非定量分析指标，基于现实情况的需要采取法律“拟定”定量分析。故报告的不同使用者基于使用目的的不同，也基于估计的不充分就会产生财务、税务、法律相关综合风险的滋生，其中就包括舞弊、恶意串通损害第三人权益的法律风险。如为了达成战略投资者对赌协议约定，股权激励价值的最大化，提升股价目的，公司所有人、管理层乃至战略投资者都有显而易见的动机去做非正常“调节”，包括提前、滞后确认收入，虚构交易，其他会计估计政策的调整，非正常会计差错调整，以前年度损益调整，股权激励人员非正常的预估，诉讼等重大事项或有负债的确认与否；另外站在税务口径基于财务相关数据的调整会联动影响当期公司企业所得税税前扣除基准的质量，包括介于股权激励若不是立马行权，会造成财务和税务存在临时性差异——递延所得税的产生（企业会计准则原话“暂时性差异，是指资产或负债的账面价值与其计税基础之间的差额；未作为资产和负债确认的项目，按照税法规定可以确定其计税基础的，该计税基础与其账面价值之间的差额也属于暂时性差异。” ），公司是否处理、是否正确处理都会对公司税务纳税履行义务造成影响。反而上述财务、税务存在的容易发生的风险除了考虑内部效力、效率之外，最终都将归结到法律风险，涉及面可能将包括民事、刑事、行政领域，对此若公司内部人员或聘请外部专业人员不能从统一法律风控思维考虑和把控，还处于财务、税务、法律各自为政的局面，将无法达到企业合规这一目标。

个人所得税涉税业务：对于股权激励涉及的个人所得税首先对于全面的一个体系做一个简单回顾。

股票期权：对于上市公司非公开交易股票期权，授权日一般不作为应税行为征税，也就是纳税发生时间延后；在行权日、行权日前转让按照工资薪金计算个税，行权日后股票的转让按照财产转让所得计算个税（目前境内暂不征收，境外的纳税），行权日后对股权持有所获取的利润分配，按照利息、股息、红利所得。

对于公开交易股票期权授权日、授权日后的转让都发生应税行为，前者按照工资薪金计算个税，后者按照财产转让所得计算个税，另外该类期权行权为股票的行为不属于个税应税行为，从而不计算税款。

限制性股票、股票增值权：两者情况类似，在上市公司当中个人获取限制性股票、股票增值权分别在解禁、行权时按照工资薪金计算个税，具体计算详见《国税函〔2009〕461号》。

股票奖励：按照“工资薪金所得”项目，参照《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）有关规定计算确定应纳税额，同时股权奖励取得成本为零。

2.特殊规定：

延长纳税期间：上市公司授予个人的股票期权、限制性股票和股权奖励，经向主管税务机关备案，个人可自股票期权行权、限制性股票解禁或取得股权奖励之日起，在不超过12个月的期限内缴纳个人所得税，详见：财税〔2016〕101号。

单独纳税申报：居民个人取得股票期权、股票增值权、限制性股票、股权奖励等股权激励（以下简称股权激励），符合（财税〔2005〕35号）、（财税〔2009〕5号）、（财税〔2015〕116号）第四条、（财税〔2016〕101号）第四条第（一）项规定的相关条件的，不并入当年综合所得，全额单独适用综合所得税率表，计算纳税。计算公式为：应纳税额＝股权激励收入×适用税率－速算扣除数。居民个人一个纳税年度内取得两次以上（含两次）股权激励的，应合并按前款规定计算纳税，详见：财税〔2018〕164号。

递延纳税：非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税，具体实施方案详见：财税〔2016〕101号。

分期缴纳：全国范围内的高新技术企业转化科技成果，给予本企业相关技术人员的股权奖励，个人一次缴纳税款有困难的，可根据实际情况自行制定分期缴税计划，在不超过5个公历年度内（含）分期缴纳，详见：财税〔2015〕116号。

四、行民交叉合规事宜

1.股权激励之持股平台争议

不同类型的持股平台，包括合伙制、公司制在股权激励当中常作为考虑员工持股架构方案的首选，其优势也不言而喻，但在税务口径的争议声却一直未断过，症结在于相关税务法律规定没有明确员工可通过获取持股平台股权，持股平台再持有股权激励方案标的公司股权的方案间接持有股权激励标的股权是否合规。其税收政策来源《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知财税〔2016〕101号》“　（一）非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策.....”,税务局对此有不同的解读，有税务局对此认可：

一方面从实质重于形式的考虑，给予该类持股平台完成税务优惠备案，但该做法带来的弊端是存在改变个税的法定事由即税率法定，改变了个税的适用项目和税率，如员工直接持有股权激励标的在授权日或行权日将按照工资薪金计算个税，适用税率在5%-45%的超额累进税率，但基于持股平台的介入，员工作为平台的股东或合伙人的角色所对应的个税项目将不再是工资薪金而是股息红利或经营所得，个税税率在20%，5%-35%。但实质重于形式这个概念在财税中常用到，但这术语，作者认为放在不同法律关系的参照使用上即法理上理解与运用是较为合适，但如果将此概念放在法律位阶不高如规范性文件或甚至没有此类文件支撑而在实务当中广泛运用的话，不排除是另一类职权泛滥使用的表现，其合法相关存疑。

另一方面是在实操上，基于目前税务系统并没有对此有所谓最高法指导案例作为相关法律出台前的“指路明灯”的安排，所以税务系统在自己管辖范围自由裁量权会被放大，结果就是可以认可亦不认可，如果对应的持股平台因为公司经营需要发生地址变更、主体变更所导致原税务机关，新管辖税务机关不予认可其实质重于形式的局面后，只会加大不必要的成本消耗（如前期同花顺事件）；同时税务系统里面按照版块划分有两大版块独立办公、相互配合，即日常管理由征管部分（税务局）管理，而特殊纳税风险是由税务稽查管理，不排除出现税收征管予以认定的税收优惠备案被税务稽查部门推翻。

而有的税务局不予认可的原因也是存在一定合理性，包括税收相关法律文件无论效力、位阶等级，那都构成税务行政执法的直接来源依据，若没有按此履行，会考虑存在渎职的风险。所以税务的执法理念在于税收文件是否明确说明、定义，对此税务原则是按照文件内容做平义解释；其二利用持股平台间接持有股权激励从税收政策即使做了扩大解释也没有很好的抓手去证明属于间接持有，而且对应的员工个税税率通过上面的描述是发生了变化，应理解是两个行为即持股平台投资股权激励标的公司，员工作为合伙人、股东身份介入持股平台，不能将两个行为看成是一个间接持有股权激励标的的行为，在当中存在缺少一个法律关系的衔接，以下做个思路为参考。

2.隐名代理在持股平台中的运用

《中华人民共和国民法典》第九百二十五条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”之规定定义了隐名代理的法律关系即虽对外是受托人以自己名义与第三人签订的合同，但满足一定条件下合同约束的是委托人与第三人。检索案例《翔鹭石化股份有限公司、泰科科技株式会社买卖合同纠纷二审民事判决书》（2018）最高法民终349号：“鉴于TSM公司未能证明翔鹭公司与MET公司之间构成委托代理关系，故其关于翔鹭公司应承担涉案订单项下合同义务，赔偿其相应损失的主张，本院不予支持。”之内容从反面也证实委托代理关系同样适用自然人以外的法律主体。在特别法也有类似规定如《中华人民共和国信托法》第二条“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”

通过上述法律条款，可将架构变成员工与持股平台之间是构成委托代理法律关系且属于隐名代理，然后通过持股平台名义与股权激励标的企业形成股权激励方案，其中股权激励标的企业是知道与其实际发生股权激励方案的实际人是与持股平台签订委托关系的员工。通过这样的架构将财税〔2016〕101号所规定享受税收优惠的关系固定到企业和员工之间，避免可能存在的违法税收法定，不同地域税务、税务内部不同部门的认知偏差，滥用实质重于形式等弊端。将所有存在歧义归集到用法律关系的重新梳理、构造来给予法律上的认定。当然该方式并不能从源头一劳永逸解决所有问题，包括持股平台主体性质公示性带来的善意第三人的对抗性，与税务局对于法律关系的沟通、理解，但从一定程度上缓解甚至可以规避税务合规面临的风险。在具体实施的过程中，建议可通过隐名代理合同的法律关系的确认之诉确保官司的司法认定，避免税务机关介入之后沟通、理解上的非必要精力、成本过度投入与消耗。同时在持股平台定位上，与其潜在发生法律关系的客商之间做好隐名代理关系的充分披露，建好对应防火墙，并在持股平台账务当中以代收代付而非股东入股，对外投资的方式加以明确。

五、其他相关涉税法律合规事宜

1.自然人股东转让股权涉税合规

以股权奖励为例，股权激励标的公司的自然人股东释放部分自身股权以低于市场价或无偿奖励给到员工，将涉及自然人股权财产权的转让，属于应税行为面临个税的计算，基于部分税务局介于字面解释涉税政策可能造成纳税人与税务双方理解不同从而造成涉税风险的产生。相关税收法律文件如《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）国家税务总局公告2014年第67号》“第十一条 符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入:（一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的；第十二条 符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低:......”之规定对于股权转让定价偏低，税务机关有权核定，从涉税争议合规角度考虑，虽然对应税收文件第十三条“符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。” ，有规定转让定价偏低的合理原因，但在实操过程中税务机关会考虑这类兜底条款若在当地没有参照案例情况下，不太可能随意打开“口子”。

原因有三：其一担心内部检查、监督机关检查面临渎职的风险；其二若随意使用兜底条款去处理转让定价偏低会有舞弊的风险滋生；其三若没有经过严谨的论证，随意使用造成后期大量类似情况出现，但经事后反观存在风险，事后处理将面临更大障碍。

纳税人在遇到这类涉税兜底条款适用情形，建议采取事前涉税合规处理方式，提早介入与税务机关职能部门展开沟通，充分让对方理解纳税人的用意具备商业性质考虑而非恶意低价转让逃避税款缴纳；同时将其他股权激励有关会议表决，草拟方案的提交来验证行为的真实性，合法性并与股权转让之间存在关联性。

2.分期、递延纳税之适用条件

两者的共性在于都包括股权奖励，而分期纳税是在财税〔2015〕116号中提及并规定限于高新技术企业，没有限定是否上市，特定核心人员可享受该政策，最多可分期5年内缴纳完毕。这样的政策规定在税收政策当中是很少见的处理方式，一般原则是纳税人存在缴纳税金困难需要向税务机关在纳税义务届满前做出申请且在实操上是较难获取审批予以同意，另外即便同意也不会如该政策所规定的长时间的跨度存在。可见国家对于高新技术企业的重视，包括对留住企业核心人员体现了治国方针的倾向性。

而在税收法律文件财税〔2016〕101号当中所提及的递延纳税针对的非上市企业且事实范围大于财税〔2015〕116号，还包括股票期权、股权期权、限制性股票。同时两个文件特殊操作上也对个税计算产生不同影响，财税〔2015〕116号个税依然按照工资薪金计算，而财税〔2016〕101号由两个应税行为合并成一个行为并按照财产转让所得按照20%的税率计算缴纳个人所得税；另外文件虽对行业有所限制但没有指定必要为高新技术企业，故综合分析两个文件不存在新老税收文件，可同时适用。若企业即是高新技术企业又满足财税〔2016〕101号递延纳税条件可选择适用，对于如何选择通过几方面考量。如分期纳税主要体现货币的时间价值，包括行权和之后的转让涉及两个个税应税行为（工资薪金和财产转让所得），无风险投资年收益率、货币的通胀紧缩情况、可投资项目机会成本等方面，另外在给予奖励的企业进入破产之后对于税款存在一定的豁免。而递延纳税也体现在货币的时间价值，甚至可以突破分期5年的限制，若选择适用该条款需要衡量整体个税应税行为由两个合并成一个所带来的税负变动，需结合员工年度工资薪金总体情况以及后期转让交易价格的高低。

3.股权激励股价的确认

对于上市公司股票的公平市场价格，按照取得股票当日的收盘价确定。取得股票当日为非交易日的，按照上一个交易日收盘价确定。相对上市公司股票的公允价格有显现的参考依据来说，非上市公司股票（权）的公平市场价格因为没有对应公允市场交易从而导致股票价格的确认与上市公司不同，将依次按照净资产法、类比法和其他合理方法确定，净资产法按照取得股票（权）的上年末净资产确定；除此之外对应相关方法的具体适用未在股权激励专门的涉税文件当中提及，可参照《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》，用税务思维去辩证处理法律事务。如：　

（一）净资产核定法：股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定。

（二）类比法：

1.参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入核定；

2.参照相同或类似条件下同类行业企业股权转让收入核定。

（三）其他合理方法：主管税务机关采用以上方法核定股权转让收入存在困难的，可以采取其他合理方法核定。

可看出非上市公司股票公允价格的确认是存在弹性空间，税务对此有一定自由裁量权，如何通过税务思维、法律思维、交叉综合运用说服税务接受当事人的股权定价是一个需要综合考虑的事项。

六、总结

股权激励税虽从司法判例来看多为传统法律关系纠纷产生，但不能证明税收争议的不存在。因为一旦产生涉税争议是纳税人与行政机关的博弈，属于行政争议范畴且若产生这样的争议，将使整个激励涉税方案存在争议，其涉及的面和度不是一个平常民商事法律关系纠纷所能够去衡量（如同花顺事件），故需要更加谨慎原则对待。

税收政策文件较多且零散，前期颁布法律文件为核心，后续根据实际情况进行了数次修订，形成目前股权激励涉税文件法律体系。从中也暴露出一些涉税争议点是显而易见的，但碍于目前没有上位法律去进行根源规定，也没有出台其他修订涉税文件去做补充说明，在实操中面临的涉税合规问题是一个不可忽略的风险点且一旦暴雷，因牵涉员工，少则几人多则不好估量，将对营商环境的稳定产生重大影响。故站在涉税合规的角度，应尽量完善事前、事中、事后合规的搭建、执行、监督，通过法律的三性去完善还原事实，积极在事前与税务机关沟通要优于事后的亡羊补牢。

随着中国法治进程的稳步推进，税收监管的大数据化、智能化、规范化，以后的股权激励涉税方案会越来越多用法律语言、财税法律思维去评析涉税方案的合规性，相关懂法且懂财税的专业人士势必肩负更多的社会责任。

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作者介绍

熊立君律师

先后供职于国内知名会计师事务所、税务师事务所、私募基金，有着12年以上财税实操经验；为企业和个人提供综合财税法律服务，包括不限于涉税法律争议解决（行、刑、民）、财税法商一体化合规建设、专项财税法律尽调业务等专业服务，降低企业成本和风险，协助推进依法治税，助力打造税收法治共同体。

专业资质：

专职律师、注册会计师、税务师、中级会计师、企业合规师、RFP（国际注册理财师）。

温珍少律师

先后供职于国有银行国际结算部、深圳知名证券公司，拥有金融与法律双重知识背景，律师执业以来专注于公司诉讼与非诉业务、商事仲裁等，竭尽全力为客户排忧解难。

专业资质:

专职律师、证券从业资格、期货从业资格。

梁文荣律师

北京市京师（深圳）律师事务所执业律师，执业以来专注于企业破产清算、企业合规、商事争议解决、民事争议解决等领域，具有丰富的实务经验，善于综合运用多种方法妥善解决复杂问题。

专业资质：

法律硕士，具有证券从业资格。