名为民间借贷实为包养关系的司法认定问题

最高人民法院数据统计2021年1月1日至11月15日，全国法院共受理案件3051.7万件，民间借贷纠纷案件198.2万件居民事案件之首，然而名为民间借贷实为包养关系的案件也不少见，该类案件的争议焦点在于双方之间是否存在借贷的合意。

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理论观点

在理论研究方面，笔者通过中国知网输入关键词“包养”搜索结果显示自1965年以来共有502篇中文文章，其中按照学科划分，涉及到民商法领域的有13篇，涉及到刑法领域的有22篇，涉及行政法及地方法制的有11篇，涉及到法理、法史的有32篇。

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民间借贷法律关系是否成立，依照《民法典》第六百七十九条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立；同时结合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2021年施行版）第二条规定，应当包含两个构成要件,一是借贷双方有借款合意,二是出借人向借款人交付了借款。

虽说“不道德原因不生诉权”，但包养，不仅与我国新时代社会主义核心价值观相违背，而且依照《民法典》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

同时依照《民法典》第一百四十六条规定了虚假表示与隐藏行为效力的认定标准。

包养关系中不法原因给付行为的效力问题一直存在两种截然不同的观点。

主流学者观点认为包养关系中不法原因给付行为应认定为无效，其原因在于为维持包养关系的索取与给付，有违背社会公序良俗，认定是无效的行为。

少数学者认为包养关系中不法原因给付行为有效，尽管存在包养关系（包养协议）的双方因为其违背公序良俗而无效，但是此时对于所赠与的 金钱、财物已转移所有权。此时产生不当得利的返还问题，由于此次而为的给付行为为不法原因给付，应该采用特殊的处理机制来对待此问题。如果当事人知道就算自己的给付不合法，被宣告无效后，自己还是可以追回已经给付出去的财物，这对给付人来说显然是一本万利的事情，无任何担忧。相反，如果采用不法原因给付 的处理机制，情况则又不一样：包养者在订立包养协议前就会思考，被包养者会不 会在拿到钱财后与其断绝交往且不予返还财物。被包养者完全可以选择不与其继续 婚外同居的关系，这样可以阻止包养者去订立包养协议实施不法的行为，更可以一定程度上阻止包养协议的履行。

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司法数据统计

司法实务中，名为民间借贷实为包养关系截止2023年8月11日，笔者通过中国裁判文书网逐步输入关键词“民事案件、民间借贷、包养”搜索结果显示共有659篇裁判文书，按照法院审理的层级分析，高级人民法院审理的案件有13篇，中级人民法院审理的案件有253篇，基层人民法院审理的案件有390篇；按照地域及法院分布情况来看，广东省127篇位列全国第一，浙江省73篇位列全国第二，江苏省57篇位列全国第三，由此可见这三个省份的民间资本繁荣同时婚外包养关系也比较活跃；从裁判年份分析，自2010年以来，该类案件逐年递增，2017年131篇达到顶峰，此后随着国家对民间资本不断规范并出台新的司法解释，司法实务中对包养关系中不法原因行为效力的否定评价趋向一致，该类诉讼案件有所减少。

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司法案例

（一）婚外同居“包养费”违反公序良俗，与社会主义核心价值观相悖，亦不受法律保护。

在北京市第二中级人民法院（2023）京02民终9175号韩姗姗与王国扬民间借贷纠纷案中，法院认为，两张借条发生在转账之后，不管转账当时双方约定的款项性质为何，借条的签订，都视为韩姗姗对于前述款项性质的最终确认。韩姗姗主张其系配合王国扬出具借条，以便王国扬向家里解释钱款去向，但并未提交充分证据予以证明。即使上述款项系韩姗姗主张的“包养费”，因“包养费”违反公序良俗，与社会主义核心价值观相悖，亦不受法律保护。

（二）非婚同居包养关系并不能否定民间借贷关系的存在。

在广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终7345号卢德义、麦慧贤民间借贷纠纷案中，法院认为，关于包养关系问题，现有证据证实双方存在恋爱关系而非包养关系，而不管是包养关系还是恋爱关系，与双方之间的民间借贷关系并不矛盾，并不能以此否定民间借贷关系的存在。

（三）民间借贷金额中包养费应予以扣除。

在山东省禹城市人民法院（2022）鲁1482民初3514号高燕、王旭浩民间借贷纠纷案中，法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。原告高燕通过支付宝向被告王旭浩转账支付借款，原、被告之间的借贷关系合法成立，被告应当偿还原告的借款。原告在2020年10月31日的10000元转账摘要上注明“包养你”，该10000元不能认定为原告向被告的出借款，应从被告的总借款金额中扣除该10000元。被告应向原告偿还的借款额为81386元（116386元－10000元－25000元）。

（四）离婚后以民间借贷纠纷主张婚前包养费，不予支持。

在湖北省黄冈市中级人民法院（2022）鄂11民终2035号何建峰、林鹤民间借贷纠纷案中，二审法院查明，二审中，经法院释明，何建峰表示其以借款关系提起本案诉讼，并陈述“我包养林鹤4年，2014年中秋节前后我与她前夫打架，叫她打欠条，她不打，2015年我俩结婚后，她还是不打欠条”。

本院认为，何建峰在一审中对法院按民间借贷纠纷审理本案，并未提出异议，其在二审中亦再次明确以民间借贷纠纷提起诉讼，对此本院予以确认。何建峰以民间借贷纠纷提起本案诉讼，但林鹤并未向其出具借据，亦无充分证据证实二人之间口头约定99700元为借款；何建峰自述当时与林鹤系情人关系，后又于2015年登记结婚，基于双方的特殊关系，不能直接推定该款为借款；且2018年双方达成离婚协议时也未明确双方之间存在该笔借款，一审据此认定借款不成立，驳回何建峰偿还借款的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

司法实务中，名为民间借贷实为包养关系的认定存在较大争议，作者通过检索研读近年来的相关案例总结，一般情况下，法官仅对民间借贷事实部分进行法庭调查，根据双方举示证据只要能够证明双方存在借贷合意并完成交付，由于民间借贷的基础法律关系与包养关系并不矛盾，从而对包养关系不予审查核实；只有当被告以存在包养关系为由进行抗辩并举示证据予以证明，法官则以为维持包养关系的索取与给付，有违背社会公序良俗，认定是无效的行为。

丰剑波律师，北京市京师（重庆）律师事务所青工委副主任，新锐律师，双一流高校法律硕士，国家二级心理咨询师。曾在新疆乌鲁木齐市担任大型企业高管多年，法院工作一年；近年来参与的多起破产重整（清算）案件，涉案金额均超过一亿元人民币，代理过民商法领域百多起诉讼及非诉案件； 曾担任某国资委企业法律顾问。 目前担任多家自媒体法律顾问、武隆县沧沟乡线上法律服务团公益律师。

精耕民商法领域法律事务：婚恋家事法律事务、公司法律事务、新媒体法律事务。

学术论文有《婚姻关系中第三人侵权民事责任承担问题研究》等并在新媒体平台发表上百篇专业文章。