建立微信群组，招揽人员在微信群中以“抢红包”形式、或接入外部赌博软件进行赌博，涉嫌聚众赌博型的赌博罪，还是处罚更重的开设赌场罪？

这一问题之所以重要，是因为通过微信群组织人员赌博，从客观形式上看既符合聚众赌博的特征，又与开设（虚拟）赌场的样态相似，但量刑上却可谓云泥之别。赌博罪的最高法定刑为三年有期徒刑，而开设赌场罪基本犯就是五年以下，情节严重的，法定刑最高达十年以下有期徒刑。尤其在抽头渔利金额等情节相似时，定性不同，可能导致刑期的巨大差异。

因此，如何准确区分聚众赌博与开设赌场，成为此类案件理论与实务急需解决的重要问题。

一、实践之争

从罪状上看，聚众赌博和开设赌场，均存在组织、聚集、抽头渔利等表现形式，构成要件高度重合。事实上，在《刑法修正案（六）》之前，刑法第303条规定“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑”，即将聚众赌博、开设赌博和以赌博为业均评价为赌博犯罪，未作区分。直到《刑法修正案（六）》，才以开设赌场社会危害性更大为由，将开设赌场罪分立为一个新的罪名。由此可见，聚众赌博与开设赌场存在着天然的相似性。

随着社会的发展，赌博出现了越来越多的形式，载体也从实体空间向虚拟空间转移。为了应对信息网络技术的发展，最高人民法院、最高人民检察院于2005年发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），又于2010年联合公安部发布《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），将赌博网站认定为网上开设赌场的场所，逐步规范了在网站上开设赌场、参赌的相关规范。

然而，微信2011年才上线，微信红包直到2014年才推出，对于这一利用移动手机终端网络赌博的情形，能否适用上述《解释》《意见》关于赌博网站的规定、能否将微信群认定为“赌场”、建立微信群是否属于开设赌场的“经营”行为等等，由于规范层面缺乏统一的标准，理解与认识也千差万别。

例如，在“林某赌博罪”一案中，被告人林某在网上组建“砖厂九群”等微信群，下载“欢乐划水麻将”APP软件开设房间并组织赌博，累计抽头渔利51176元，实际非法获利38382元。甘肃省白银市平川区法院经审理认为，林某以营利为目的，聚众赌博，构成赌博罪。1

而在“张某开设赌场罪”一案中，被告人张某建立微信群及“哈灵麻将”亲友圈，组织赌客在“哈灵麻将”APP内以斗地主形式进行赌博，协助赌客结算赌资并从中抽取台费，违法所得共计人民币4万余元。上海市金山区人民法院经审理认为，张某构成开设赌场罪。2

在这两起案件中，同样是被告人通过组建微信群、组织他人在软件上赌博、进而抽头渔利，几乎一致的行为特征，法院却作出了不同的定性。在“中国裁判文书网”上进行检索，可见此类定性差异比比皆是，且判决书中往往只简单叙述“符合赌博罪/开设赌场罪的构成要件”，缺乏充分的裁判理由。这种差异，本质上是对开设赌场和聚众赌博在新型网络场域下的界定认识差异。

二、司法倾向

针对微信群赌博案件类案不同判的现状，最高人民法院于2018年发布了第105号“洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案”、第106号“谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场”指导性案例，总结了利用微信群开设赌场的裁判规则。

相关裁判人员在《<洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案>的理解与适用》一文中指出，“从形式上看，聚众赌博和开设赌场都具有聚众性，但前者具有临时性、短暂性，后者具有连续性、稳定性；前者通常只是行为人实施召集、组织、聚集人员赌博等行为，对赌博场所、赌博规则及赌博活动等不具备控制性，而后者则对整个赌博活动进行控制或支配。”3

进一步的，该文指出，将微信群认定为赌场，需要符合下列四个条件4：

1. 控制性。聚众赌博往往是临时纠集人员和选择场地，对参赌人员和赌博场所控制性较弱；开设赌场在选定赌博场所、制定赌博规则、管理参赌人员上具有较强的支配性和控制性。例如，第105号指导性案例中，被告人洪小强通过雇佣他人建立微信群，设置赌博规则，实现对群内赌博活动的严格控制及管理。

2. 组织性。开设赌场行为的组织性较为明显，赌场内部组织结构完整，行为人之间分工明确，有确定的上下级关系，建立了经营制度、财务管理制度等。

3. 持续性。开设赌场在运营时间上具有持续性的特点，赌博活动可以在赌场中稳定持续地开展。

4. 开放性。聚众赌博规模一般较小，具有封闭性特征；而开设赌场具有一定规模，吸引不特定多数人参赌，具有开放性特征。微信群成员可以邀请其他对象，最多可容纳500名群成员的特点，被认为具有明显的开放性特征。

据此，指导性案例认为，“以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场。”而不具备上述四个特征的微信群赌博行为，不能认定为开设赌场罪。

上述两份指导性案例发布后，将借助微信群赌博的行为认定为开设赌场罪逐渐成为刑事司法领域主流趋势。在“威科先行”网站上以“微信群”“赌博”为关键词，检索近5年的刑事一审案件，结果显示开设赌场罪占比81.13%，赌博罪仅占12.48%，以开设赌场罪的重罪认定微信群赌博的趋势可见一斑。

三、实质反思

尽管最高院发布了指导性案例，但各法院的理解不尽相同；加之判决书普遍未对裁判依据进行说理，导致了文首提到的2023年的类案依然产生不同定性的情况。

然而不可忽视的是，司法实践已然出现重罪化的倾向，即只要被告人建立并管理微信群，且在微信群内有赌博行为的，则认定被告构成开设赌场罪，处以较高的量刑。这种机械定罪的方式，应当引起刑事司法界的反思。

1. 把握实质定罪标准，避免打击扩大

虽然第105号、第106号指导性案例指出了将微信群认定为赌场的四个条件，即控制性、组织性、持续性、开放性，但这些规则和条件仍然较为模糊，容易在语义解释上引起分歧。

例如，关于控制性，虽然微信群聊的组建者对微信群有一定的控制力，但是与一般对店铺、房屋等实体赌博场所的控制程度不可同日而语；并且，在群主组建微信群后转移管理权、或者增加管理员等情况下，相关人员对微信群的控制程度亦不尽相同。

又如，关于组织性，指导性案例认为在微信群中开设的赌场一般具有较为严密的组织和分工，制定了相关的制度。而实践中，多数微信群赌博的组织者可能只有一两人，如此单一、简单的结构显然不具备组织性，却仍然被认定为“赌场”。

再如，关于开放性，反映的是赌场面向社会不特定多数人开放的特质。而微信群虽然具有一定程度的开放性，但同样也具有一定程度的封闭性。因为微信群是基于朋友关系而设立的，不对毫无关联的社会不特定公众开放；普通微信群二维码有效期仅7日，除扫码入群外，他人无法通过网络搜索径行加入；且群管理员还可以通过设置规则，采取群成员邀请制或者拒绝他人加入等模式。在这种情况下，不考虑微信群的实际运行情况，而仅因微信群这样的组织形式本身就认定其具有开放性，是武断的。

因此，有必要在微信群赌博案件中，通过分析利用微信群组赌博的具体方式，实质把握控制性、组织性、持续性、开放性等要件，准确认定开设赌场罪与赌博罪。比如，对于亲友临时组建起微信群，固定或半固定成员进行赌博的，与现实中聚到一张麻将桌前的行为无异，最多是聚众赌博行为，而不能认定为开设赌场行为。

2. 警惕“量刑反制定罪”的裁判思路

部分微信群赌博案件之所以被认定为开设赌场罪而非赌博罪，是因为赌博罪最高法定刑仅为三年有期徒刑，在流水巨大、参与人数众多、违法所得较多的赌博案中，看似不能实现严厉的打击效果。因此，从刑事政策导向出发，不乏为了实现较重量刑而认定重罪——开设赌场罪的考量。

这种倾向，体现的是“量刑反制定罪”的裁判思路，即“先根据行为的社会危害性和案件特点预设良性的结果，再‘挑选’与量刑相适应的罪名，并以具有模糊性的刑法条文作为定罪量刑的正当性依据”6。

然而，这一裁判思路显然是颠倒了先定罪、再量刑的逻辑顺序，更有突破罪刑法定原则之嫌，导致实践中微信群赌博案件的处理普遍重罪化、重刑化，应当引起警惕。

附注：

1. 参见甘肃省白银市平川区人民法院(2023)甘0403刑初145号《刑事判决书》。

2. 参见上海市金山区人民法院(2023)沪0116刑初468号《刑事判决书》。

3. 杨菲、汤媛媛、马蓓蓓：“ 《洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》的理解与参照”，载《人民司法》2021年第17期。

4. 参见杨菲、汤媛媛、马蓓蓓：“ 《洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》的理解与参照”，载《人民司法》2021年第17期。

5. 同注3.

6. 何荣功：“预防刑法的扩张及其限度”，载《法学研究》2017年第4期。

作者介绍

张宇律师，清华大学法学学士、日本早稻田大学法学硕士，北京市京师律师事务所执业律师。高级企业合规师、首席合规官认证，京师律所刑事专业委员会委员，京师律所“争锋杯”律师辩论赛全国总冠军。

长期深耕刑事辩护与代理、企业合规、涉外刑事法律服务领域，擅长为重大疑难刑事案件提供辩护、合规整改等多种有效解决方案，办理的多起刑事案件均取得终止侦查、取保候审、不起诉、改判缓刑等良好效果，为当事人争取到最大利益。

曾参与编写辩护类专著，主持研发刑事合规数字产品，发表过《认罪认罚案件二审量刑辩护的有效路径》《涉案企业合规经验谈系列》等多篇专业文章，论文《涉案企业合规第三方监督评估机制实践研究》获省级高端论坛二等奖，系“威科先行法律信息库”专栏作者。

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