01

正当防卫是一种即使故意造成不法侵害人损害都不用承担责任后果的合法行为

正当防卫的定义在《刑法》第二十条，原文为：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”从理论上正当防卫是一种存在主观故意的行为，追求的目的是让合法权利免受正在进行的不法侵害。

如果甲在外打猎，发现乙正在实施强奸，从背后直接一棍将乙打死。甲应认定为正当防卫。因为强奸是可以造成不法侵害人死亡而不用负刑事责任，而且是被单列出来的。如甲打猎，以为草丛中的人是野猪，一砖头将一个正在实施强奸的犯罪乙给打死了。甲不应该认定为正当防卫。对于刑事来说，甲是无法预见乙在草丛中的，乙的死对于甲而言，属于意外。甲无需承担刑事责任。如果打野猪是非法的，那甲方的行为涉嫌非法狩猎罪，乙不属于野生动物，虽然死了，但就狩猎而言，甲并未能成功。非法狩猎罪未遂。就民事责任，关于在于过错归责，乙在草丛中实施强奸被人误认为是野猪，这不属于正常人的行为，乙被误认存在过错。甲作为正常人对乙因非正常人行为被误认为野猪不存在过错，即甲无需承担民事责任。

02

正当防卫的必要限度讨论

在《刑法》第二十条第二款中，规定了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的必要限度成为最大的争议点。

如何确立正当防卫限度，或者说用什么标准去衡量正当防卫行为对不法侵害人的损害是否必要。笔者认为在法条中“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”的表述已明确了这个限度，就是可以有效制止不法侵害继续的行为都是允许的，该行为带来的损害也是允许的。只是如果存在两个有效制止不法侵害继续的方式，且两者实现的实施难度一样或难度无明显增加的情况下，应采取对不法侵害人损害明显小的那个方式。否则，可能被认为损害超过必要限度了。

一个25岁的青壮年入室盗窃，此时一个15岁的小女生在家，发现青壮年入室盗窃，拿着刀进行正当防卫。15岁的小女生在趁小伙子不注意向他的身上突然刺一刀。结果，把小伙子给刺死了。这小女生对入室盗窃者的损害是否超过必要限度呢？

笔者认为这是未超过必要限度的。小女生在力量上与入室盗窃小伙子不是一数量级的，小女生只有一次机会。一旦失手，小女生不可能是小伙子的对手。对于小女生来说，她只有一次使非法侵害者失去活动能力的机会，否则，小女生不会再有机会，存在小女生被杀的可能。此时，不能因为青壮年入室盗窃或表现不是法律单列出来的严重危及人身安全的暴力犯罪而认定为小女生防卫过当。

同样是一个入室盗窃案，行窃的是一个八岁小女生，此时，一个25岁的青壮年在家。而小伙子发现小女生在行窃，趁其不注意给了一刀，将小女生给刺成的重伤。

笔者认为小伙子行为超过了必要的限度，因为相对八岁小女生，25岁的青壮年是占绝对的优势，即使对方是持刀，（中国国情，持枪的可能性小，如果已明知对方持枪或存在有持枪的可能，那不能认为过当，如当地接连有人被小孩枪杀在家中。）作为25岁的青壮年也完全可以徒手制止不法侵害的继续。将小女生刺成重伤失去不法侵害的行动能力，与之相比，徒手制止不法侵害的难度未有明显增加，此时，实施正当防卫者有能力且有义务选择对不法侵害人损害明显更小的方式，否则，会被认为超过必要的限度，而被定为防卫过当。

03

正当防卫开始的认定

法律条文明确了正当防卫是制止正在进行的不法侵害，也就是在不法侵害开始后才可以防卫。不法的行为侵害开始时间并不是不法行为结果出现之后。而是合法权益被侵害可能性增加的情况下就算开始。

如一个人有拿刀向你冲来，他向你走近时，你被砍的可能性明显增加，不法侵害算是开始了，而并不是等到刀到肉来才算开始。

04

正当防卫中暴力升级的责任应由不法侵害人承担

一方是不法侵害，另一方是合法的正当防卫，因对抗而产生的暴力升级后果应由不法侵害人承担。

如，甲和乙在喝酒，乙敬甲酒，甲不喝。乙觉得被小看了，冲上去就是一掌，甲自然回击。乙看到甲被打后竟还手，那还得了。那乙变本加厉，对甲又是一通输出。甲被打得头晕目眩，甲根本不是乙的对手，甲一边用手格挡，一边后退，乙看到甲退后了，那更来劲了，追着甲打。甲拿起餐桌上的水果刀，给了乙一刀。乙受到刀伤后，更气了，不但没有后退停手，反而是越战越勇。甲丢下刀拿起旁边的凳子，向乙头部来一下，乙晕了，甲随后报警，最后因刀伤失血过多死了。上述均有监控记录，也就是关于上述事实证据上无疑问了。

笔者认为，甲构成正当防卫，无需对乙损害承担责任。乙敬甲酒不喝的行为不构成侵权，不能认为是合法权益受到侵害。不法侵害是从乙的打人开始。甲的反击是制止不法侵害的一种方式，反击是可让侵权方知难而退。但乙并未因反击停止侵害，反而继续侵害。此时，证明甲防卫行为并未能有效阻止乙的不法行为，也就是甲的行为对乙的损害未超出必要限度。甲只能升级了对抗中的工具，也就是动了刀。这种伤害的升级是因乙方的不法行为的继续而产生的。而甲的防卫行为仍未能阻止乙的侵害继续，在乙侵害停止前甲的防卫行为对乙造成的伤害，都应认为是未超出必要限度。甲用凳子打击使乙停止了侵害，在此之前，甲的行为均应视为正当防卫。

问题来了，乙的死亡是刀伤失血过多，甲有效制止侵害的行为用是凳子对头部的打击。甲用刀的行为未能有效制止不法侵害继续是否为多余的行为，是否属于正当防卫？

从整体上说，在不法侵害被有效制止前的行为均应视为正当防卫。不法行为被制止是一系列行为的后果，并不能单列出来。就像一个人吃了8个馒头之后再喝了杯水，才吃饱了。前面的馒头是不是多余的，想吃饱是不是喝最后那杯水就行了，道理也是一样的。

从单个行为而言，对正当防卫者来说，首先考虑的应是自身安全问题，再者防卫行为实施的难易程度，最不重要的是侵害者的损害问题。上述的甲如果能将乙用绳子绑起来，乙的不法侵害也结束了，乙受到的伤也是最小的。但，打斗过程中，要求一方绑住另一方的可能性有多大不言自明。与绑起来让不法侵害停止，让乙断手断脚而停止是不是更容易。就甲在本案的行为来说，不能上帝视角判断问题，在对抗过程中，甲不可能预知拿刀与拿凳哪个行为会制止乙而对乙的损害最小。甲能做的是尽可能去实施可能制止乙不法侵害的行为。特别是打斗过程中，根本不可能会有事后那样清晰头脑去思考问题。

05

正当防卫后应对丧失自救能力不法侵害人进行必要的救助，否则，可能防卫过当

在实施正当防卫制止不法侵害后不法侵害人丧失自救能力而正当防卫者有救助能力的，正当防卫者应对不法侵害人进行必要的救助。在此情况下，只有正当防卫者有能力阻止损害扩大。不法行为停止后的损害明显是不必要的，如果有能力阻止的，应当阻止。如果不法侵害人是具有自救能力的，不法侵害人是可以自救的，能自救而不自救是不法侵害人自己放弃生命与自杀无异，其他人不应承担责任。必要的救助是指打电话报警等能让不法侵害人得到救治的行为。救助不是救治，正当防卫者不是专业人员不可能实施专业的救治行为。

06

不法侵害结束后，追擒行为的定性

不法侵害结束后，不法侵害人逃走的，防卫人是有权追擒不法侵害人并扭送到公安机关、人民检察院或者人民法院处理的。法律依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条：对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。

在追擒过程中，仅可以控制不法侵害人的行动，也就是除了擒拿等限制不法侵害人行动能力的行为外不能有造成不法侵害人人身重大损害的行为。但在追擒过程中，不法侵害人反抗的，不法侵害人的行为并无合法依据，并对追擒人构成了人身威胁，事实上构成新了不法侵害。追擒人再次成为正当防卫人，可以对不法侵害人造成损害而不承担责任。

以上为法律应然分析，实务中存在证据不足等无法控制因素，判断结果可能出现与分析不一致的情况，不建议用以上分析作为行为的指导。遇事逃离是现行法律或实务中，对当事人最有利的行为方式。想正当防卫建议等到某天上述分析成了实务常例时再进行。如果出现正当防卫而被拘的情况，建议尽快委托律师。

附相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

《民法典》

第一百八十一条 因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。

第一百八十二条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

第一百八十三条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条 对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：

（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

（二）通缉在案的；

（三）越狱逃跑的；

（四）正在被追捕的。

作者介绍

陈青健律师

北京市京师（深圳）律师事务所 专职律师

2012年毕业于武汉大学，从事法律行业多年，有着丰富的诉讼经验，对法律有独到的见解，针对各类问题规划最优解决方案。对公司相关的事务（包括但不限于合同纠纷的诉讼、股权纠纷的诉讼、劳动争议的诉讼，工伤纠纷的诉讼、合同的审查、管理人员法律风控的培训）、刑事辩护有着深入的究研，对交通事故、人身损害等法律事务也有着丰富的经验。