内容提要：在非法集资案件中，共同犯罪形式十分常见，但如何处置共同犯罪中的违法所得，我国刑法仅在第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，无法为相关案件提供明确的裁判指引，无法明确区分共同犯罪的退赔责任范围，尤其是从犯的退赔份额及责任分担，理论界与实务界均存在争议。责令退赔与民事连带责任、刑事责任均无关，其法律性质为对物的强制处分措施。如何在集资参与人的财产权益与犯罪分子的退赔责任分配之间寻求平衡点，提出主犯应对全案犯罪数额承担连带退赔责任，起次要作用的从犯以其共同占有或处置的少量非法集资款为限承担责任，起辅助作用的从犯以其实际违法所得为限承担责任。

关键词：退赔 共同侵权 违法所得

一、非吸案件共犯退赔的现状审视

在法律规范方面，部分省份如上海、重庆、山东已经关注相关问题，但各地出台的具体规则不尽相同。且在实践中各地法院的理解与适用存在不同的意见，导致实务中各地法院的裁判迥异。非法集资案件中责令共犯退赔的责任划分，笔者搜集部分省份的规定及相关案例如下：

1.2018年上海公检法三家联合发布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》¹的处理原则为连带责任。

案例1：（2022）沪0112刑初530号

被告人张某祥于先后担任B分公司、C分公司业务员、团队经理，带领下属业务员开展吸收资金等活动，并获取薪酬和业绩提成，期间其个人及团队共计非法吸收资金3587万元，未兑付金额311万元。法院认为，被告人张某祥构成非法吸收公众存款罪，被告人张某祥在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。法院判决被告人退缴在案的款项按比例发还各投资人，不足部分责令在其犯罪行为造成的损失范围内按比例承担退赔责任，并按比例发还各投资人。

2.2019年《山东省高级人民法院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答》²提出的处理原则以连带责任为主，独立责任为补充。

案例2：（2022）鲁0211刑初55号

被告人张某作为北京某投资管理有限公司青岛分公司业务员共非法吸收存款人民币333.9万元，造成损失人民币255万余元。在公安侦查阶段，被告人张某退赔人民币60000元。法院认为，被告人张某构成非法吸收公众存款罪，被告人张某系从犯。法院判决追缴被告人张某违法所得人民币305780.32元，按集资参与人损失比例发还各集资参与人。本案中，被告人张某退赔的金额加上法院追缴数额总和不是其非法吸收公众存款的金额，也不是其行为造成损失的金额。

3.2018年重庆市公检法三部门发布的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）³则采用以行为人实际违法所得为限的独立原则。

案例3：（2021）渝03刑终15号

被告人殷某兰、秦某容、杨某军非法吸收公众存款达人民币148923000元。一审法院认为，被告人殷某兰、秦某容、杨某军均已构成非法吸收公众存款罪。殷某兰、秦某容、杨某军并非共同犯罪的策划者、组织者、领导者等，仅在代为吸收资金的过程中获得易商通公司支付的管理费和推荐费，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。一审判决被告人殷某兰、秦某容、杨某军的共同违法所得人民币7875960元，被告人殷某兰的单独违法所得人民币625900元，被告人秦某容的单独违法所得人民币448080元，被告人杨某军的单独违法所得人民币37670元均予以追缴。二审裁定维持原判。

该《会议纪要》创新性提出了退赔违法所得不涉及民事连带责任的问题，但实践中，重庆法院也存在视情节，判决主从犯共同退赔集资参与人款项的案例。

案例4：（2020）渝01刑终713号

一审法院认为，被告人李某、倪某佳、陈某全均已构成非法吸收公众存款罪。法院认定被告人李某系主犯，被告人倪某佳、陈某全系从犯，并判决在案扣押财物等变价后分别按比例发还集资参与人，不足部分责令被告人李某、倪某佳、陈某全共同退赔。二审法院同样裁定维持原判。

纵观案例，对非吸主从犯的退赔责任划分，既有完全连带责任⁴，又有完全独立责任⁵。但判决对各行为人对全部经济损失承担共同退赔责任的案件占绝大多数。若一审法院未对共同被告人作出共同退赔的判决，二审法院还会对此进行改判，如（2020）闽07刑终241号。对于非法集资案件中共犯之间的退赔责任划分，虽有部分省份有作出相关的官方回应，但各地法院的裁判标准与规则并不统一，极易引发实务适用中标准混乱、甚至矛盾的现状。

二、责令退赔的法律性质分析

究其原因，刑法第64条中对“追缴”“责令退赔”和“没收”规定过于简略、含义模糊不清，加之理论研究不充足，也导致司法实践中在适用责令退赔时存在诸多误区，既难以发挥责令退赔制度应有的作用，又无法满足追赃挽损工作的现实需要，⁶因此，为厘清理论和实践中的认识误区，需对责令退赔的法律性质进行认定。

能否基于共同侵权或者共同犯罪“部分实行全部责任”的原理，得出共犯之间不论各自违法所得数额，均应当对所参与犯罪造成的全部损失承担退赔责任的结论？答案是否定的。

1.退赔责任与民事连带责任无关。有观点以民事共同侵权原理为基础来解释共同犯罪的共同退赔责任，然共同犯罪不等同于连带责任。我国的民事侵权适用的赔偿原则是“填平损失原则”，即损失多少就赔偿多少。共同侵权赔偿责任系基于被害人的损失，而被害人的损失不等于违法所得。

2.退赔责任与刑事责任无关。追缴或责令退赔并不是一种刑罚。共犯理论中的“部分实行全部责任”解决的是行为与结果之间的因果关系、犯罪形态等问题⁷，但刑法是依据各行为人在共同犯罪中的作用大小进行归责，即“违法是连带的，责任是个别的”，共犯之间承担的刑事责任并不等同，因此，行为人的责任不会因属共同犯罪，而从罪责自负转为共犯的整体责任。⁸

3.责令退赔的法律性质——对物的强制处分措施。正如前文所述，责令退赔并非民事责任，也非刑事责任，那么就不能生搬硬套民事责任或刑事责任的归责原则。对责令退赔的法律性质，目前主要有刑罚说、保安处分说、对物的强制处分措施说等学说。

刑罚说认为，责令退赔是种附加刑，必须依附于主刑适用，且应受罪责刑相适应原则限制。但该说难以解释受贿了一套房产，案发时价值60万元，受国家开发政策影响，国家工作人员在五年后出卖500万元，为什么不是没收60万元，而是没收500万元呢？

保安处分说认为，行为人有违法所得就可能利用违法所得再次犯罪的危险，必须剥夺其违法所得达到抑止犯罪和矫正行为人的效果。但该说最大的弊端在于，无需考虑罪责刑相适应原则，无需将处分限定在责任之下⁹，其严厉程度甚至已经远超刑罚本身。且该说是建立在假设基础上，没有实证依据，实施过程中容易违反比例原则。

对物的强制处分措施说认为，刑事违法所得的处置是针对具体的行为事实，无需对行为人的不法程度、非难可能性等进行评价。

笔者认为，从刑法性质来看，刑事违法所得处置既不属于刑罚，也不属于保安处分，而应当是一种对物的强制处分措施。刑罚说与保安处分说均系基于人的制裁或处遇措施，而犯罪发生时，司法机关除了追究行为人的刑事责任外，还应当对事实本身进行处理。如没收违法所得、没收犯罪工具，以达到预防再犯的目的。同时，我国刑事诉讼法在第五编特别程序中单列一章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，适用违法所得的处置，不涉及行为人的定罪量刑，而且被告人已经死亡，也不存在特殊预防的必要。因此，从根本上否定了刑罚说和保安处分说，从立法例的角度确认责令退赔系一种对物的强制处分措施。

三、非吸案件责令退赔的路径探讨

如何平衡集资参与人与共犯人权益保护，是司法机关面临的两难困境，既要最大限度追赃挽损，维护集资参与人的财产权益、维护社会稳定，又要兼顾共犯人的责任分配的公正，实现效率与公平相兼顾、相促进。采完全连带责任会导致从事产品推荐、招揽客户、签订合同且只领取固定工资及少量提成的业务员与组织、领导、策划、运营整个集资犯罪的主犯承担相同的退赔责任，显然有失公允。¹⁰采完全独立责任则，非吸案件中资金去向不明，违法所得难以查清的现实状况，大大增加了追查难度，同时极易导致主犯之间相互推诿责任，造成集资参与人实际获赔率低下，引发缠诉、上访等不稳定因素。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条¹¹的规定，非法集资人所吸收的资金属于违法所得，均属于应该追缴或退赔的范围。如前所述，对主从犯之间的退赔范围按照完全连带责任或完全独立责任均不合适。

笔者认为，在非法吸收公众存款罪中，可以在准确认定主从犯的基础上，对主从犯的退赔责任予以区分。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定¹²，可以从资金的占有、处置等方面来确定主从犯。对于组织、领导、策划者，发起非法集资，并掌握着对非法集资款的占有，且有独立的处置权限，属于主犯，主犯应对全案犯罪数额承担连带退赔责任。我国刑法对从犯的定义把“次要”与“辅助”并列，辅助作用也是次要作用，之所以特别提出辅助作用，因为按照分工对共同犯罪的分类中存在帮助犯，如果说次要作用是指次要的实行犯，那么辅助作用即指帮助犯。因此，对于仅短暂共同占有资金或者处置少量非法集资款，起次要作用的从犯，可以其共同占有或处置的少量非法集资款为限承担责任；对于对吸收的非法资金没有管理、控制、处置的权利，接受主犯领导从事事务性工作，并领取固定工资及少量提成的业务员，其退赔的责任范围应有别于主犯，以其实际违法所得为限承担责任。该退赔的路径也符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条¹³宽严相济的刑事政策。

四、结语

在共同犯罪的场合中，责令退赔违法所得，要综合考虑各共犯在共同犯罪的犯罪情节、作用大小、实际获利、退赔能力等因素，对各行为的退赔责任加以区分，做到“退”当其罪、“退”当其罚。¹⁴对于共同犯罪中的退赔责任划分，应当兼顾法律效果与社会效果，不能随意扩大各共同犯罪人的退赔义务。

参考文献：

1.上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第十一条规定，参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。

2.《山东省高级人民法院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答》，对于在诉讼终结前不能追缴到案和不能继续追缴的，对于犯罪行为造成的损失，应当责令被告人承担相应的退赔责任。集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”

3.重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》第二十四点规定，对于追缴或者责令退赔财物的范围问题……，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。

4.即各共犯对其犯罪行为造成的损失共同承担连带退赔责任。

5.即各共犯以其实际违法所得为限承担退赔责任。

6.参见石经海、魏艺山：《依据“违法所得处置措施”性质适用责令退赔》，载《检察日报》2022年9月3日第3版。

7.参见任志中、郭冰冰：《非法集资案件中共同犯罪违法所得处置的反思与重构——以共犯之间退赔责任的承担为切入点》，载《法律适用》2022年第7期。

8.参见梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期。

9.参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第826页。

10.参见刘晓峰 卞艳飞：《共同犯罪中各共犯人应当承担连带退赔责任》，载《人民法院报》2018年5月5日第6版。

11.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。

12.《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：“……被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔……。”

13.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条，办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。

14.舒志雄：《共同犯罪中如何划分退赔责任》，载《检察日报》2022年5月5日第3版。

作者简介

黄志鹏，北京市京师（泉州）律师事务所律师、刑民交叉法律事务部主任、企业合规事务部主任律师、京师律所刑事委员会理事、京师律所金融犯罪研究中心研究员、福建省律师协会刑事诉讼专业委员会委员、泉州市律师协会刑事专业委员会委员、首批福建省刑事专业律师、泉州市法律援助案件质量评估专家库首批入库专家、泉州市/丰泽区/洛江区/泉港区/石狮市五地企业合规第三方监督评估机制专业人员。

作者简介

周婉玲，华东政法大学毕业，法律硕士（刑法方向），现为京师泉州分所专职律师，海丝刑事团队成员。