2021年刚开场，江苏宝利国际投资股份有限公司控股股东、实际控制人兼董事长周德洪因涉嫌单位行贿罪“翻车”！这不是第一个，也绝对不是最后一个。国家反腐持续高压态势下，有数据显示，单位行贿罪在民营企业家贿赂犯罪中占三成。在单位行贿背后，企业为员工的非法行为买单成为常态，如何防控单位行贿已经成为企业合规管理中的重要课题。本文欲通过分析单位行贿罪的犯罪构成反思切割个人责任与单位责任的可能路径。

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单位行贿罪的认定

根据罪刑法定的原则，单位行贿罪作为一种单位犯罪，需同时符合刑法总则对单位犯罪的规定和分则关于单位行贿罪的构成要件。虽然单位犯罪的法定性原则在《刑法》总则第三十条中已有规定，但是司法实践中对单位犯罪的判断标准予以统一细化的是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条：“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应当认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。最高人民检察院公诉厅《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》对互联网金融犯罪涉及的单位犯罪认定要求同时具备“犯罪活动经单位决策实施，单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动，违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有”三个条件。据此，司法裁判认定单位犯罪说理以“单位决策、单位名义实施、违法所得归单位所有”进行阐释。

从《刑法》第三百九十三条的规定来看，“以单位名义实施”和“违法所得归单位所有”是构成单位行贿罪的两个必要条件，行贿行为有“为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物”、“违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费”两类。因此，在认定是否构成单位行贿罪时需厘清三个问题：一是何为“单位名义”？单位名义与单位意志，绝不能等同，更不能表象地理解为行为人在实施行贿或者违规给予国家工作人员以回扣、手续费的行为时冠以单位的名号，而应当以单位内部治理机制及经营结构实质性地审查行贿人是否代表单位意志。二是何谓“国家规定”？此前置条件限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如果违反的是部门规章、地方性法规的规定，则不构成单位行贿罪。三是单位对单位行贿如何定性？此时首先应当确定受贿单位的性质，如受贿单位是国有单位，不构成单位行贿罪，而应当认定为“对单位行贿罪”。

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单位行贿罪构成要件的三个维度

从刑法条文和理论，以及司法实践中单位行贿无罪案例来看，为了便于直观阐明单位行贿罪的构成要件，本文将其解构为“谁的意志”、“为谁谋不正当利益”、“谁得利益”三个维度。

（一）谁的意志

尽管行为是意识的客观化、现实化，但行为不只是意识的表现，更是意识的实现，而单位自身是不可能实施任何活动的，它只能通过其成员的行为实现。换言之，单位意志是通过一定的程序由自然人的意志转化实现的，体现为决策权限的程序性，单位犯罪也是自然人实施犯罪行为。但是，单位作为法律拟制人格化的社会实体，单位具有独立的意志。

单位中的个人行为是否代表单位意志？是认定单位行贿罪时必须厘清的首要问题。单位犯罪的刑事责任根据在于单位意志。无论是“以单位名义”、“违法所得归单位所有”还是“单位为谋取不正当利益”，无疑都是单位意志的外在表现，它们与单位意志之间是本质与现象的关系。单位与自然人虽然具有依存性、整体性，但在单位犯罪中却具有独立的犯罪意志，以自然人为归责基础的单位归责模式，已经不适应现代企业治理机制和单位犯罪出现的新问题。

单位行贿罪的主观要件是真实地体现单位意志而非个人意志，以单位名义实施的行贿行为未必就是单位行贿，单位意志主要有单位决策机构决定、单位主管人员批准、法定代表人或者实际控制人以单位名义实施行贿行为三种表现形式。未经单位决策机构决定或者批准，个人违反公司禁止行贿规定，以个人收入行贿，谋取个人不正当利益，或者借用企业资质挂靠经营过程中未经被挂靠企业授意的行贿行为，不能体现单位意志，不构成单位行贿罪。可见，除了法定代表人、实际控制人能直接代表企业意志外，单位的主管人员及直接责任人员的行为也可能被默认为代表单位意志。

（二）为谁谋不正当利益

利益指向的是一种结果，没有结果则无法确定利益正当与否。《刑法》第三百八十九条第三款规定因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。虽然单位利益的背后最终是自然人的利益，但是单位对获取的利益进行再分配或者转移，属于对既得利益的处分行为，不影响单位谋利的意图和实际占有、支配利益的事实。因设置为行贿犯罪构成要件的“谋取不正当利益”，不能提供既有理论一般性又有实践操作性的解释标准，刑法学者和司法实践中对此要件的存废争议也不少，废除论的观点认为谋取的利益正当与否既不影响行贿犯罪行为的本质，也与行贿犯罪行为侵害的法益无关。

那么，单位行贿罪中谋取不正当利益如何认定？

对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，最高人民法院、最高人民检察院于1999年《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》首次进行界定，2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》作出新的解释，2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以校正扩展，形成涵盖违反法律规范的实体违法利益和违反公平原则的程序性不正当利益的认定标准：“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。其实，通过行贿手段取得的利益未必就是不正当利益，为加快办理正当的结款而通过送礼或者给予“加速费”才能实现的现象没少见。如不能证实要求提供的帮助或者方便条件的不正当性，以及要求提供的帮助或者方便条件与“行贿”对象间的职务关联性的，那么通过行贿手段要求提供这种帮助或者方便条件的，不属于谋取不正当利益。显然，司法解释是以行贿人的角度按照“不正当利益”的字面意思界定“谋取不正当利益”，偏离了“钱权交易”的贿赂犯罪本质，忽视了行为人给予国家工作人员以财物与国家工作人员违背职务之间的对价关系，脱离违背职务孤立地评价行贿人谋取的利益是否正当。

在物美集团张文中单位行贿无罪案中，最高人民法院（2018）最高法刑再3号刑事判决认为“物美集团在收购国旅总社所持泰康公司股份后，违反国家规定账外给予国家工作人员赵某30万元好处费的行为，并非为了谋取不正当利益，亦不属于情节严重，不符合单位行贿罪的构成要件；在收购粤财公司所持泰康公司股份后，向李某公司支付500万元系被索要，且不具有为谋取不正当利益而行贿的主观故意，亦不符合单位行贿罪的构成要件”。从该案再审认定的事实和改判的理由可看出，行贿人谋取的是否属于不正当利益，首先看其取得的利益是否违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定和公平原则，对利益本身是否正当存在不确定时，应结合取得利益的手段性质和国家工作人员违背职务提供帮助或者方便条件之间的对价关系判断利益是否正当。

（三）谁得利益

在刑法理论上，对个人行贿与单位行贿不难阐明，但实务中，辨别单位中自然人的行贿行为是单位行为还是个人行为，却是一个比较棘手的问题。在自然人独资的一人有限责任公司或者家族式企业中，公司财产与股东个人财产混同的现象十分普遍，如以为单位谋取不正当利益或者拓展单位业务的名义实施行贿行为，而违法所得归股东个人所有。《刑法》第三百九十三条单位行贿罪状的表述是“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的”，同时也还规定“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚”。可见，因行贿取得不正当利益或者违法所得的归属是区分单位行贿罪和自然人行贿罪的必要条件。

03

刑事合规机制引入单位行贿罪归责的可能路径

我国刑法对单位犯罪行为实行“双罚制”，构成单位行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，可以禁止从事相关职业三年至五年，其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。单位行贿犯罪的法律后果不仅只是接负责的主管人员和其他直接责任人员被监禁并处罚金，市场准入资格也可能被剥夺，甚至是出局终身禁业。《药品管理法》首开对行贿人终身禁止准入的先例，该法第一百四十一条第二款规定“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业在药品研制、生产、经营中向国家工作人员行贿的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员终身禁止从事药品生产经营活动。”

当企业员工实施行贿犯罪行为并声称是“代表公司行为”时，公司如何有效切割个人责任与单位责任？这既是每一位企业家需要深思权衡的问题，也是我们法律人需要深入研究的课题。

我国刑法虽然尚未确立企业无罪抗辩事由的刑事合规激励机制，但行政监管领域尝试以《合规管理体系指南》《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》一系列标准推进行政压力主导型合规管理体系建设，最高人民检察院也在刑事诉讼领域倡导探索：2020年3月启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作；2020年9月10日在深圳市宝安区举办“企业刑事合规与司法环境优化研讨会”，要求检察机关助力各类企业依法开展刑事合规管理；2020年12月25日召开“企业合规试点工作座谈会”，张军检察长强调助力构建中国特色的企业合规制度。

司法实践中已有对合规机制作为企业阻却刑事责任的抗辩事由给予肯定的案例，如兰州市中级人民法院对雀巢公司员工侵犯公民个人信息案作出（2017）甘01刑终89号刑事裁定“雀巢公司手册、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为”。诚然，雀巢公司建立的合规管理体系，既排除了公司对员工的行为存在放任结果发生的间接故意，也否定了公司存在疏忽大意或者过于自信的过失问题。另外，我国《反不正当竞争法》第七条第三款首次确立了企业对员工商业贿赂行为买单的严格责任制度，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。反垄断与反不正当竞争执法局长杨红灿对此除外的解答是“经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或者变相放纵工作人员实行贿赂行为”，反不正当竞争法允许企业以已建立的合规机制作为无责抗辩事由。

合规激励机制在我国行政监管领域的尝试、刑事诉讼领域的探索，企业合规机制嵌入单位犯罪归责的路径越来越清晰。单位犯罪的刑事责任根据在于单位意志，合规机制是单位意志的真实体现，可以辨别员工的行为体现的是个人意志还是单位意志，刑事合规机制是否定单位具有实施犯罪行为“主观意志”的根据，更是切割个人责任与单位责任的直接依据，可以破解企业为员工非法行为承担刑事责任的困局。

刑法学博大精深，单位犯罪领域的合规管理涉及跨学科交叉的问题，笔者一孔之见，错谬难免，如能引起大家的思考探讨则足矣。

律师简介

黑开寿

北京京师（昆明）律师事务所律师

京师（全国）刑事专业委员会理事

职务犯罪研究中心研究员

云南省律协刑事业务研究委员会委员

原某市人民检察院公诉检察官