前几日有因客户退单，代孕母亲求助媒体寻找孩子生物学父亲事件，近日又有某明星境外代孕生育子女事件，再次将“代孕”推到风口浪尖上。代孕就是俗称的“借腹生子”，在我国是不被允许的。

但，严格意义上来讲，我国法律对代孕并没有明确的禁止性规定，对此有观点认为，在民事领域应遵循“法无禁止即自由原则”，故代孕行为并非当然无效。

一、代孕行为是否有效

代孕行为是契约、是合同，依据《民法典》第153条第1款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。就目前来讲，我国明确规定禁止代孕的是卫健委先后颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》两部文件，该文件不属于严格意义上的法律，系部门规章。故，不能据该条款认定代孕行为无效。

但，《民法典》第153条第1款又同时规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。那么能够据此，认定代孕法律行为无效？

（2020）鲁09民终3550号民事判决书，其中法院认为：冉令辉让田延国为其联系代孕事宜，该行为有悖公序良俗，双方签订的协议书涉及的委托代孕是目前法律禁止的事项，故双方之间的委托合同无效。

（2020）苏0282民初1005号民事判决书中法院认为：本案《合作协议》内容为金富宝委托宗建君为其提供代孕相关服务并支付对价，宗建君承诺通过代孕所生男孩，保证健康，无重大疾病。金富宝签订合同的目的，并非解决夫妻双方无法生育、没有子女，而是抱有儿子才能传宗接代、继承家产的落后封建思想，宗建君作为个人而非医疗机构，为他人联系、安排供卵者和代孕者，组织他人至境外进行代孕手术，该协议有悖于当今社会所普遍认可的伦理道德，违背公序良俗，应属无效。

此外，还有（2019）粤0106民初22644民事判决书中，法院也同样认为：代孕行为涉及代孕者的人格权益，也涉及代孕孕母和委托代孕的父母与代孕所生的子女之间亲属关系确立、抚养等法律、伦理难题。从事代孕有关的行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则相违背。本案中，宝如愿公司并不具备医疗资质，《广州宝如愿三代试管标准代孕协议》约定欧东志、宝如愿公司为尹亚忠提供试管婴儿及代孕服务，还约定需胚胎性别检测为男孩，且双方确认与案涉试管婴儿卵子由宝如愿公司提供尹亚忠选择，该合同违背公序良俗，损害社会公共利益，故一审法院依法认定《广州宝如愿三代试管标准代孕协议》无效。

可见，代孕行为虽没有被法律明令禁止，但因违背公序良俗而无效。

二、代孕行为无效后相关费用的处理

众所周知，非法代孕行为的背后是经济利益驱动使然，在整个代孕过程中，不但涉及代孕女性的补偿费用，还要支付中介费、生产所需的医疗费等等。实务中，对代孕行为无效的认定是一致的，那么对于代孕行为无效后对所涉各项费用的处理结果是否统一？

（2020）粤01民终17976号民事判决书，其中法院认为：签订合同的尹亚忠、欧东志、宝如愿公司对合同的无效均存在同等过错，应当承担同等责任。鉴于尹亚忠与欧东志、宝如愿公司均已实际履行协议，故对尹亚忠已支付代孕服务费的损失应根据各方当事人的过错程度予以赔偿，本院认定由尹亚忠自行承担50%的责任，欧东志、宝如愿公司共同承担50%的责任。

（2020）苏0282民初1005号民事判决书，其中法院认为：本案中，双方主要的合同义务是委托代孕生子，虽属无效，但已履行完毕，宗建君向金富宝交付了男婴，而金富宝也支付了相应“对价”，男婴系一鲜活生命且与本案原告有父子关系，故不能以该条规定适用“予以返还”；同时，该男婴也非可流通的物品，无法用价值衡量，故也不能依据该条规定适用“折价补偿”。但金富宝在签订《合作协议》时对其是否具有合法性应当有充分地认识，基于违反公序良俗的原因而为的给付，属于不法给付，不应受到法律保护，给付人无权要求返还。金富宝在接受对方履行后再诉请要求返还款项，也违背诚实信用原则。综上，金富宝无权要求宗建君返还其已支付的71万元。

（2018）黔06民终762号民事判决书，其中法院认为：法律保护的是民事主体的合法权益，本案借贷关系只是表象，实质是周某某与陆某某夫妻用金钱实现不正当的代孕的，违反了社会公德，有损社会公序良俗，周某某出具《借条》及周某某与刘某某签订《代孕协议》的内容法律不予保护，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。后，以裁定方式驳回刘某某的起诉。

（2020）鲁09民终3550号民事判决书，其中法院认为：委托合同无效。双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。现如基于合同无效责令田延国返还冉令辉该款项，无异于纵容双方当事人可以从事该非法行为，进而在无法实现合同目的时，可以通过法律手段挽回自己的“损失”，不利于对违背公序良俗行为的遏制。故冉令辉要求田延国返还10000元款项的主张，于法无据，一审法院不予支持。一审基于该无效行为已对田延国作出制裁决定，对其所得10000元予以收缴，田延国对此并未申请复议，该决定已对田延国发生效力。

上述四种不同的处理方式，梅兰律师认为第四种方式较为妥当。“任何人不得从其违法行为中获利”是现代法治社会中的一项重要社会共识，这种违法当然包括违法代孕行为。通过代孕获取巨额经济利益，是代孕行为屡禁不止的首要原因。目前，对于代孕行为的惩处，虽然2017年卫健委会同公安部等十二个部委机构联合发布《关于建立查处违法违规应用人类辅助生殖技术长效工作机制的通知》，但成效不大。其原因在于，惩罚制度及措施不到位，最多也仅仅是对相关医疗机构、医护人员，或者非法行医、手术行为的惩处，而对于代孕者及客户则很少能够得到相应的惩罚。对此，若适用“任何人不得从其违法行为中获利”原则，相信将会对代孕行为起到很好的遏制作用。

三、基于代孕行为所产生的身份关系该如何认定

这里的身份关系，既包括要求代孕夫妻与孩子之间，代孕女性与孩子之间的身份关系，这是一个很尴尬的社会问题。传统观念认为，分娩者是孩子的母亲，但是在代孕行为中，还存在生物学母亲。谁才是孩子的真正母亲。民法典新增亲子关系之诉制度，就是从血缘关系角度确立父母子女间的亲子关系。

（2015）杭拱民初字第666号民事判决书中，法院认为：即使被告系原告与被告法定代理人雇人代孕所生，但来某甲据以出生的卵子不是来源于孙某。根据《人类辅助生殖技术管理办法》禁止实施任何形式的代孕技术的规定，雇人代孕产子违反伦理道德，法律所禁止，故认定原告孙某与被告来某甲之间不存在亲子关系。

但江西法院网曾在2014.7.15日刊登的文章《代孕生母依法享有对代孕所生子女的抚养权——王某夫妇与李某抚养纠纷案》一文中，认定分娩母亲系孩子的生母。但，未能详细检索到该案例具体内容，较为遗憾。

李梅兰律师认为，在认定基于代孕行为所产生的身份认定问题上，在代孕无效的大前提下，应依据民法典对亲子关系之诉制度，秉承有利于子女健康成长原则，来认定身份关系。

但，还要区别受精卵的来源，若精子和卵子系捐赠而来，依据卫健委《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》之规定，应免除供精者与捐卵者对孩子的抚养教育义务。

最后，禁止代孕行为仅依靠法律手段还足以，还需要摒弃“传宗接代”的思想，若夫妻双方确实存在无法生育孩子的问题的，完全可以通过合法的收养程序，通过收养子女方式实现养育子女的梦想。

作者介绍

李梅兰律师

北京京师律师事务所律师

法院特邀调解员，国家二级婚姻家庭咨询师，多元调解协会调解员。