被告人余新是安庆市某人民医院的工作人员，每月工资收入6000元，业余时间偶尔倒卖微信号。2017年至2018年期间一个网名叫“万事如意”的人多次找被告人余新购买微信号，两人逐渐熟悉，但从未谋面。2018年2月份“万事如意”以其支付宝已经限额无法收到其他人转账为由要求被告人余新作为中间人帮助其进行转账。因为支付宝提现要收取1%手续费，于是双方协商由余新从每笔转账中提取3%的好处费，之后余新陆陆续续帮助“万事如意”转过二十次左右，转账金额大约40000元。案发后体现“万事如意”用该支付宝账号进行招嫖诈骗，同时其还有两个微信名为“小丑”“百家乐”的同伙同被害人沟通将支付宝二维码提供给被害人，被害人以嫖资形式向该支付宝账户转账，但并没有提供嫖娼。余新按照“万事如意”的要求，将支付宝收到的嫖资骗款转给“万事如意”。余新表示对“万事如意”“小丑”“百家乐”利用其支付宝以招嫖形式诈骗一事并不知情。
而被公诉人指控为犯罪的有以下两次：
第一次，2018年4月26日被害人康健分两次扫描被告人余新的支付宝二维码，该支付宝二维码是由“万事如意”提供给康健，转账共计4600元至被告人余新的支付宝账号。后被告人余新留下手续费人民币500元，将剩下4100元转到“万事如意”指定微信账号。
第二次，2018年4月30日被害人杨忠分七次共计转账人民币21840元到被告人余新的支付宝账号，后被告人余新留下手续费1784元，将剩余20056元转到“万事如意”指定微信账号。
2018年5月9日余新于安庆市被抓获，案发后退还被害人康健人民币4600元。至一审开庭“万事如意”“小丑”“百家乐”均未抓获到案。
证据有相关的转账记录、被害人举报材料、被告人余新同万事如意的涉案聊天记录等，其中聊天记录如下：
1.被告人余新说:“之前就和你说了别玩了，没有意思，输赢都是你自己的钱”“太多了，和你说了别赌了，你不少挣钱，何必呢” “你没少挣钱，很久就和你说别赌了，节制一下，应该没问题” “晕，赢了就别玩了”。
2.万事如意说：“发800块钱红包给我做点事情，明早我再发给你，妈的，一天只能发15000”“我没有赌的，朋友出点事情，我需要点钟后给你了”“这几天脑子都是想赌，没办法”。
在案件的审理过程中，对于余新的行为如何定性，存在两种不同意见：
第一种意见认为，被告人余新“明知”“万事如意”实施诈骗行为仍提供微信、支付宝账号等属于共同犯罪中的帮助行为，构成诈骗罪共犯。
第二种意见认为，被告人余新所实施的行为都没有达到犯罪的程度，被告人没有共同犯罪故意，与“万事如意”没有犯意联络，因此二人之间没有诈骗罪预谋，也没有进行共同犯罪的行为。对其提供支付宝的行为，因被告人余新并不“明知”“万事如意”是利用其支付宝进行诈骗，所以不构成诈骗罪共犯。
笔者同意第二种意见。
两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”
可以看出，认定技术人员或帮助人员可能涉嫌诈骗帮助犯罪，要求服务提供者或帮助者的违法行为主观上是明知的状态。
结合诈骗罪司法实践中“帮助行为明知”的认定，笔者想谈三点体会：
一、在案证据往往不能直接表明行为人是“主观明知他人有具体
故意犯罪行为”才提供的帮助。此时司法机关会结合行为人本人的认识能力、一般人的认知水平等常情、常理、常识要素来认定行为人主观上是否“明知”。特别是常情常理，往往会成为司法机关法律推定或事实推定是否明知的衡量标准。
《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（洗钱，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，资助恐怖活动）第一条规定“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“准确认定共同犯罪与主观故意”第（三）款规定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；4．提供“伪基站”设备或相关服务的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”
上述规定中的“既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素”实际上就是一种运用常情常理的法律推定，也是常情常理上升为法律推定的表现。
二、要注意一般帮助行为和中立性帮助行为的区分；
一般帮助行为往往本身就有危害性，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（四）款规定“负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。”，可以看出，对于直接从事“制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的”，并未规定需要“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，因为这里的“制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息”行为，更体现为直接的帮助犯罪或实行犯罪行为。这种情况，不是以“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”为要件，而是要看其是否同诈骗主犯之间有共谋，主观上是否有非法占有他人财物的目的。
比如：A公司假冒某大学名义办学，涉嫌诈骗犯罪，A公司的财务人员、司机、后勤物业水电等人员的行为往往是中立行为，但直接制作有虚构内容的招生简章、推荐学员的行为，往往是必要、直接的帮助行为，不是中立的帮助行为。
对于中立帮助行为，都要求其主观上是明知的有诈骗行为，还去故意提供帮助的，方能构成帮助犯罪。因为中立帮助行为本身没有危害性，故这种“主观明知”的证据认定，应当非常严格的把握。否则，就会使社会日常秩序受到损害，使公司日常管理程序受到损害，使人与人之间的日常帮助或信任基础受到损害。
可以在此对中立帮助行为作一解读：
对于很多本身没有独立危害性的中立帮助行为，比如被告人打出租车去杀人，司机看到其腰中带刀，嘴里说着恨死某人了，司机想到他可能去杀人；比如小商店有人来买菜刀，是店主邻居，店主知道该邻居每天都打骂妻子，想到其可能用菜刀去杀害妻子；对于这类中立帮助行为，刑法一般都是不能纳入帮助犯入罪的。
笔者认为，之所以对中立帮助行为，一般都不认定为犯罪，即使推定，也只在法律有明确规定时方可适用，且适用时仍然要严格把控。之所以对中立帮助行为有宽容度，是因为刑法打击某一犯罪是为了保护某一法益，如果过度保护某一法益，则会使诸如公司管理秩序、市场交易秩序、亲人熟人社会的信任基础受到损害，使人在工作、交易、交往中无所适从无法从容抉择。
三、另外还有“帮助行为所获得的对价是否异常，比如工资、提成、利润、对价等是否或过低或过高”；“支付方式是否符合常规”；“是否存在故意规避调查的行为”等。这些情形要更多的结合常情常理常识来判定，这里不一一展开说明了。
结合本案，被告人余新对于“万事如意”的诈骗行为不属于“明知”的状态，理由如下：
一、在案证据不能直接证明余新对于“万事如意”的诈骗行为是明知的；
在案证据显示，没有被告人同“万事如意”直接就诈骗商议、谋划的内容；被告人与“万事如意”的微信聊天记录中的可以看出，双方对话中没有任何商讨如何进行诈骗、如何进行分工、如何进行利润分配的语言，故没有证据体现共谋或直接参与实行行为的共同犯罪。故可排除“存在被告人共谋或直接参与实行行为等直接参与犯罪的行为”。
二、有证据显示余新提供支付宝的行为是出于对“万事如意”的相信和朋友间的帮忙，是中立帮助行为。
余新的行为是出于对“万事如意”的相信和朋友间的帮忙，提供支付宝结算账户，应评价为一种中立帮助行为，没有独立体现的危害性。此应当核实其主观上是否明确有诈骗而提供中立帮助，可依照《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）款第1项“提供结算账户可结合被告人的认知能力、既往经历，获利情况”等法律推定的规定，进行审查。
三、在有直接证据证明余新不明知的情况下，不能推定其具有主观明知。
在案证据被告人同“万事如意的”微信聊天记录显示：“‘万事如意’请求被告人帮助收款转款的原因是因‘万事如意’赌钱、其朋友急需用钱、支付宝支付功能超过上限等原因需要被告人帮忙。”
上述证据既然能够直接证明“被告人帮助收款转款的原因是因“万事如意”赌钱、朋友急需用钱”，就没有必要、也不应再依据“法律推定”其“主观是否明知”。
四、即使考虑适用法律推定，余新作为普通人的认知能力，无法事先有所预测或估计；余新“帮助”行为所获得的对价、支付方式没有明显异常；余新与“万事如意”是客户朋友关系，有信用基础；没有故意规避调查；以上均符合常情常理。
（一）被告人的工作单位是安徽省安庆市某人民医院，且余新每月工资为6000元，其所获得收益金额为2284元。被告人是实名收款；从表面看被告人收取8%的手续费比例来看，8%的手续费不算低，但是从两次帮助转账所获利益来看，其两次转账分别收取了500元和1784元，总数额仅两千多元，并无特别之处。
（二） 被告人和“万事如意”是客户加朋友的关系，有信用基础，借用账户符合“人情社会”的特色。
（三） 被告人的微信转账和支付宝收款均是自己的实名账号和真实姓名，没有去虚构事实和隐瞒真相，不存在故意规避调查的行为。
五、不能将“被告人的猜测“等同于“明知”
即便被告人可能意识到所收取的款项为非法所得，但是这种认为也是一种猜测，这种猜测包含很多可能性，比如：赌博、嫖娼，但是赌博、嫖娼也不必然构成犯罪，也无法推测出被告人明知该款项为诈骗所得。本案的微信聊天记录就反映出，被告人似乎对“万事如意”转钱的用途有所意识，似乎猜测其可能是为了赌钱。但不能将猜测作为其明知的依据，要结合案件证据、常情常理进行判定。
总结：
综合全案事实，本案中被告人余新帮助“万事如意”转账并从中收取手续费用不构成诈骗罪的帮助犯。
马里律师
京师（全国）刑事专业委员会副主任，诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心副主任 北京市律师协会刑诉委委员
马里律师，执业年限20年，办理多起中央专案组督办的刑事案件，有丰富的刑事办案经验和较强的办案能力，成功办理过刑事案件侦查阶段的取保候审、侦查阶段的刑事案件撤销、审查起诉阶段的不起诉决定。多次成功地进行无罪、从轻、减轻辩护，充分维护了当事人的合法权益；在公益事业方面，在北京律师协会公益法律咨询工作中表现优秀，受到表彰；曾参加律师辩论赛并获“最佳辩手”，多次作为嘉宾参加电视台及电台的法制节目。
▍典型案例
1. 中国XX股份有限公司涉嫌单位行贿罪一案：中国XX股份有限公司是一家高科技上市央企，其涉嫌单位行贿罪移送审查起诉，马里律师接受其委托担任其在侦查阶段、审查起诉阶段的辩护人，期间因部分事实不清、证据不足，退回补充侦查两次。北京市xx区人民检察院作出不起诉决定书，决定对xx股份有限公司不起诉。
2. 赵某某涉嫌走私罪：被告人赵某某因涉嫌走私普通货物罪被逮捕，偷逃应缴税额较大。北京市第三中级人民法院判处被告人赵某某犯走私普通货物罪有期徒刑3年，缓期5年。
3. 张某容留他人吸毒案：马里律师向侦查机关提出律师意见,后张某被取保候审，公安机关撤销案件。
4. 吴某寻衅滋事案：吴某因在市场销售商品与他人发生冲突互殴，导致对方轻伤，辩护人马里律师向侦查机关提出意见，吴某被侦查机关取保候审后撤销案件。
5. 杨某等涉嫌妨害公务罪：杨某等因小区停车场被改为绿地，同小区居民到北京市某区政府门口通过穿有标语的服装等行为向政府提出相关要求，到场警察与杨某等在现场发生肢体冲突，被侦查机关以涉嫌妨害公务罪刑事拘留。马里律师担任杨某等涉嫌妨害公务罪的辩护人。最终案件撤销，杨某没有承担刑事责任。
6. 周某某贪污案：该案为专案组专案，涉案单位为某某部影视协会，涉案金额十万元；为被告人周某某担任辩护律师，后一审以私分国有资产罪，判决被告人周某某2年有期徒刑。
▍社会职务及专业资质
京师（全国）刑事专业委员会副主任
京师刑事侦查法律事务部主任
朝阳区律师协会新联会副会长
北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员
北京市优秀公益律师
北京市朝阳区先锋青年律师
2019年度京师优秀部门主任
京师新的阶层联谊会副会长
中国政法大学研究生模拟法庭大赛评委
中国政法大学、中国矿业大学等多家高校校外指导老师
京师“传帮带”公益项目京师实务讲堂特聘讲师
诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心简介：诈骗罪是是一种发展变化十分迅速的犯罪类型，诈骗罪、各种金融诈骗罪、合同诈骗罪层出不穷，变化多样。在非法经营罪、非法吸收公众存款罪、虚假破产罪、操纵证券、期货市场罪、组织、领导传销活动罪、贪污罪、职务侵占罪中，处处可见其身影。为了提升京师（全国）刑事专业委员会对诈骗罪与金融诈骗罪的辩护水平，诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心将充分发挥京师刑事辩护的人才优势，建立系统的研究网络，积极探索新形势下诈骗罪与金融诈骗罪的规律和特点，不断提高诈骗罪与金融诈骗罪辩护的水平。
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