指导老师：李 华 本期作者：李佳莉

一、案例背景当今时代日新月异，知识更新不断加快，就连犯罪手段也开始层出不穷，然而，一种长期存在、屡禁不止的犯罪模式——"养卡"，却始终游离于公众视野之外。所谓“养卡”是指行为人通过持有他人信用卡，以虚构交易、套取现金、代还欠款等方式维持信用卡额度或延长还款期限，并从中收取手续费的行为。在司法实践中，此类行为通常被认定为非法从事资金支付结算业务，情节严重的，即构成非法经营罪。公安机关、人民检察院或人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，通常会依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人所采取在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的刑事强制措施。取保候审即为我国刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，其制度设计旨在以非羁押手段最大限度地减少审前羁押对犯罪嫌疑人合法权益的侵害。但取保候审制度的适用在司法实践中往往面临诸多阻力。如作为典型经济犯罪的非法经营罪，其数额认定标准直接关系到强制措施的适用选择，对于涉案金额较高的犯罪嫌疑人，办案机关往往会以“可能判处有期徒刑以上刑罚”、“具有社会危险性”为由采取逮捕措施。

由于公安机关提请审查逮捕的最长期限为30天，到期后公安机关会提请检察机关审查逮捕；检察机关审查逮捕的期限为7天，逮捕后继续羁押期限最长为2个月。因此，“37天”也常被称作律师申请取保候审的“黄金时机”。

二、案情简介

张某涉嫌以为他人“刷卡”等方式进行非法经营，公安机关于2026年3月对其刑事拘留。在此期间，张某在多次表示自己同意“认罪认罚”、希望取保候审的意愿。经家属委托的辩护律师多次会见沟通后了解到，侦查机关指控张某非法经营金额高达2000余万元，但涉案流水核算后的数额却远达不到指控金额，且由于收单费率等原因，其实际获利仅3万元余元。经过辩护律师的不懈努力，最终在刑事拘留期届满的最后一天将张某成功取保候审。

三、法律分析

（一）争议焦点

争议焦点一：“养卡”行为是否构成非法经营罪

争议焦点二：实际获利微薄是否影响定罪

争议焦点三：对于涉嫌经济犯罪的犯罪嫌疑人，取保候审如何被准确适用

（二）深入剖析

1. 利用POS机“养卡”的行为是否构成非法经营罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2018年修正）》第十二条进一步明确，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。

本案中，张某“先垫资还款、再虚构交易套回”的“养卡”模式，虽然在资金流向上与直接套现给持卡人略有不同，但其实质仍是在无真实交易背景下，经由其账户非法完成资金从银行到持卡人的转移支付，属于典型的“非法从事资金支付结算业务”，张某利用POS机“养卡”的行为构成非法经营罪。

在（2017）苏0583刑初752号入库案例中，法院认为：非法利用POS机进行信用卡代还款的“养卡”行为，与传统的信用卡套现行为实质相同，都属于在未发生真实交易的情况下变相将信用卡的授信额度转化为其他用途，无非是外在形式不同。基于此，对于上述“养卡”行为，亦应当认定为“非法从事资金支付结算业务”。

2、实际获利微薄或亏损是否影响本罪的成立？

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，非法经营罪的构成要件核心在于“违反国家规定”“扰乱市场秩序”从事非法经营业务并达到“情节严重”的程度，并未将行为人实际获利规定为入罪前提。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条甚至规定，在违法所得数额难以确定时，可按非法经营数额的千分之一推定。这进一步说明，本罪惩治的是非法经营行为本身对市场秩序的破坏，而非其营利结果。

本案中，非法经营罪的构成要件并不包括实际获利，实际获利与否并不影响定罪，但可能影响量刑。张某关于“实际获利微薄”的辩解，可作为其主观恶性、社会危害性相对较小的情节，在量刑时请求从宽处理，但不能成为无罪抗辩的理由。

司法实践中，法院普遍认为是否营利不影响本罪定性。（2017）湘0223刑初字184号洪某非法经营案中，辩护人提出被告人“帮他人套现并未收取手续费”、“无非法经营牟利的目的”等辩护意见，法院明确指出：“本罪打击的是行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金的行为，是否以牟利为目的并不是本罪的构成要件”。

3、取保候审的法定条件是什么？

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条之规定，取保候审适用于可能判处管制、拘役或独立适用附加刑，或者可能判处有期徒刑但采取取保候审不致发生社会危险性的情形。

本案中，张某涉嫌非法经营罪，涉案金额达贰仟余万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。

因此，本案申请取保候审的关键在于论证“采取取保候审不致发生社会危险性”：

（1）“社会危险性”的考量

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于印发《关于取保候审若干问题的规定》的通知》第三条规定，对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条规定，认为“没有逮捕必要”的情形，包括“主观恶性较小的初犯、偶犯”、“犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的”等。

本案中，张某无前科、态度配合、同意认罪认罚，这些均属于表明其社会危险性较低、没有逮捕必要，应当依法适用取保候审的因素。

（2）取保候审的申请时机与程序

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第八十八条，被羁押的犯罪嫌疑人及其辩护人可以向人民检察院申请取保候审，检察院应在三日内答复。

本案中，因案件正处于刑事拘留即将届满、检察机关审查逮捕的关键窗口期，应重点围绕其认罪认罚态度、可能判处的刑期、不具备社会危险性等因素尽快为当事人争取取保候审。

（3）取保候审期间的义务与风险警示

成功取保候审并非终点，而是新的监管阶段的开始，被取保候审人必须严格遵守法定义务。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十一条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人未经批准不得离开所居住的市、县、及时到案、不干扰证人作证、不毁灭伪造证据等。违反规定将导致没收保证金、责令具结悔过、重新提出保证人等情形，甚至被可能被予以逮捕。

在（2018）黔行申296号案件中，被取保候审人王开琴因未经批准进京上访，被认定为违反规定，不仅被行政处罚，其关于取保候审程序违法的申诉也未获法院支持。

四、启示与结论

（1）捕前辩护是取保候审的黄金窗口期。

刑事拘留后至检察机关审查批捕结束前，是律师发起取保候审申请、提交不予批捕法律意见的关键时间窗口。一旦检察机关批准逮捕，后续申请变更强制措施的难度将显著增加。

（2）案件实体辩护对应于申请取保候审紧密结合。

律师在进行辩护的过程中，仅从有无无前科、固定住所等形式条件入手，忽略与案件实体争议的关联可能导致取保候审不成功。

本案中，侦查机关掌握的流水2000万元与实际能核实数额之间可能存在的巨大差额，便是作为申请取保的核心辩点进行重点突破。

（3）律师提示

很多人以为“养卡”只是帮朋友周转，或者自己缺钱时套现应急，但事实上这种行为严重扰乱了金融秩序，使银行信贷资金脱离监管，增加了金融系统的坏账风险。一旦被查获，行为人面临的将可能是刑事处罚。

其次，任何声称可以通过“关系”或“花钱”违规办理的行为均涉嫌违法，切勿轻信。实践中经常存在利用家属急于为亲人办理取保的心理实施犯罪的情况。如在（2024）皖1321刑初437号案件中，被告人满某某就以“打点费”为名谎称能办理取保候审，对受害人实施两次诈骗，造成受害人财产损失4万元。取保候审是法定的强制措施，其决定权在司法机关，家属作为当事人最信赖的伙伴，应保持冷静，通过正规法律途径申请取保候审。

作者介绍

李佳莉实习律师

李佳莉，北京市京师（贵阳）律师事务所实习律师。