目前，在我国规范劳动合同的主要法规是 1994 年制定的《中华人民共和国劳动法》此法实施以来，劳动合同制度在全国得到了长足的发展，劳动者和用人单位有了劳动合同意识。劳动合同制度在其存在的期间起到重要的作用。但是这是一部在我国经济体制改革过程中制定的调整劳动关系的法律，随着劳动合同制度的实施，我国已经从最初的推行劳动合同的阶段，进入了全面实行的阶段，劳动合同制度已经成为劳动用工关系中的主要制度，由于我国经济体制改革的不断深入，劳动法律制定时的环境发生了巨大的变化，以及法律制度本身的不足，劳动合同在适用上已经不能满足现实的需要。由于劳动合同的不完善的地方逐渐的暴露出来了，劳动法中的劳动合同制度已不能很好的协调劳动关系双方当事人的利益，保证劳动关系的稳定和谐的发展，因此，在《劳动合同法》中应该改正。

特别是有关劳动合同的期限问题，更是急需解决的问题。

一、域外劳动合同期限制度综述

JINGSHZHENGZHOU

1.国外劳动合同期限制度的发展历程

在第一部资产阶级民法典《法国民法典》诞生之前，世界各国对于劳动关系的调整还不强调期限的概念，而随着民法的颁布和实施，劳动关系作为雇佣关系的一种开始由民法进行调整。民法强调意思自治原则，当事人合意订立合同确立双方之间的权利义务关系必然就权利义务的存续期间做出明确约定，即合同的期限应当是合同中最为重要的内容之一，劳动合同自然也不例外。在各国立法中，通常将这种明确约定合同存续时间的劳动合同称为定期劳动合同，各国民法典均充分肯定和强调定期合同调整劳动关系的重要作用。例如《法国民法典》就明确规定“人们仅得就一定的期限或一定的工作，负担对他人提供劳务的义务。”然而，由于劳动关系本身的特殊性，劳动者一旦与雇主建立劳动关系，即进入到企业生产过程当中将劳动力的支配权交与雇主，必须服从其指挥和管理。所以说，劳动关系双方当事人之间的地位实质上是不平等的，依靠民法的原则和理念对劳动关系进行调整是不足够的。随着社会的发展，依靠民法对劳动关系进行调整的弊端日益显现，资本利用其所处的强势地位对劳动力的压榨和剥削日益严重，以致劳动者的生存境况恶化。为维护自身的权益，确保生存权的实现，西方很多国家的劳动者自发组织起来，工人运动频繁发生，严重影响资本主义国家的经济秩序，甚至威胁到社会的政治稳定。正是在这样的基础上，劳动立法产生秉承倾斜保护弱势劳动者权益的理念，将劳动关系从民事关系中分离出来专门予以调整，对劳动关系的运行加以一定程度的公力干预。不定期劳动合同就是在这样的背景下产生的，体现出劳动立法对劳动用工形式的干预。

所谓不定期劳动合同，最初在大多数国家被理解为未明确约定合同终期。双方当事人只要给对方一定得预告期，就可以被终止的合同。例如《日本民法典》规定当事人未定雇佣期间时各当事人可以随时提出解约申告，于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《法国劳动法典》第一条规定不定期的雇佣合同，只要遵守规定，签订合同的双方的任何一方都可以予以终止。《意大利民法典》规定对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。

较之定期劳动合同，不定期劳动合同更符合劳动关系的特点，有利于劳动关系的实际履行，对劳动者的就业稳定和企业的长远发展均有帮助。因此在国外不定期劳动合同得到了广泛的推广和适用逐渐发展为企业用工的主导形式，在调整劳动关系过程中发挥着重要作用。伴随着不定期劳动合同的出现和适用，根据期限的不同可以将劳动合同分为定期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同和不定期劳动合同。而不同期限劳动合同如何适用，所处地位以及相互之间如何衔接配合等问题均需要立法做出明确规定，以实现劳动立法的宗旨和目的。因此，劳动合同期限制度产生并发展起来。

2.域外劳动合同期限制度的相关理念分析

2.1自由雇佣理念

美国向来就是一个追求独立、崇尚自由的国度，在劳动关系方面也不例外。其劳动立法在劳动合同期限问题上采取的是一种自由雇佣原则。美国普通法规定，除非雇佣当事人事先特别约定劳动契约的存续期间，否则该契约即属不定期契约。也就是说，不定期劳动契约在美国是作为一种常态雇佣形式存在的。而定期劳动合同只是一种特别的用工形式。由于不定期劳动合同未就合同的存续期作出明确的规定，那么劳动合同解除的规定就显得十分关键。在这方面，美国普通法遵从雇佣自由原则，即雇佣双方均有权随时解除该劳动关系。当然，绝对的自由是不存在的。在这一普通法原则之外，美国制定了一系列的制定法对其予以限制，受到解雇保护的对象主要包括公务员、越战退伍军人、有工会组织相关条例保护的工人、教育系统内资深雇佣者等。美国在劳动合同期限制度上的规定，具有较大的弹性，能够很好的适应市场经济的变化发展，使得中小企业在面临市场风险能够灵活应对度过难关并确保劳动力的自由流动，实现人力资源的优化配置。

2.2终身雇佣理念

二战之后日本形成了独特的终身雇佣制度。所谓终身制，是指除非企业面临极度的经营困难，否则不得随意解雇其正式录用的工作人员。这样的一套制度，是由日本企业在发展过程中自发形成的，是一种惯例。但由于没有得到立法机构的确认，并不具有法律强制力。战后，日本人力资源相对缺乏，而现代工业的迅速崛起和发展，使得企业对于有技术、有能力且能够长期稳定工作的劳动者的需求十分迫切。因此，如果劳动者能够提供正常的劳动，企业是不会轻易解雇劳动者的。且日本防止劳动力流动等法令也严格规定，各企业招雇、使用、解雇、辞退工人都必须得到国民职业指导所长的批准，并接受监督。

因此说，日本的终身雇佣制刚好适应了日本国情的需要，且在相关立法的监督和工会组织的参与下得在现实生活中得到了很好的施行，使其实现了惯例化。尽管日本的终身雇佣制发展至今也面临着一定的困境，但其所拥有的制度价值也是十分明显的。它有利于雇佣双方之间信赖关系的建立，两者不是一种对立关系，合作意识更强而企业对于劳动者和社会的责任意识也更强，这样的一种企业文化和企业氛围对于企业的长远发展、对于劳动者素质的提高等等，作用都是十分显著的。

2.3限制解雇理念

通过查阅和分析欧洲各国，例如法国、德国、秘鲁、瑞典等国家的劳动法律我们可以得出这样的结论，在劳动合同期限制度方面，各国大都将定期劳动合同与不定期劳动合同的适用范围分别予以限定，并明确不定期劳动合同为劳动用工的主导形式。例如，法国劳动法典法律篇第一条明确指出劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般应订立不定期的劳动合同有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情况下才能订立。在劳动合同的解除上，也将两类劳动合同区分对待，对于定期劳动合同严格限制其解雇条件，而对于不定期劳动合同一般允许当事人双方提前解除劳动关系，但对雇主的解除权加以较为严格的限制。

欧洲关于劳动合同期限制度的规定明确了两类劳动合同的适用范围和所处地位使得在实践操作中必然形成以不定期劳动合同为主导的用工形式。一方面，稳定了劳动关系，能够促进劳动者素质的提高和企业软实力的提升，一方面又不至于损害到企业的用工自主权和劳动力的自由流动性，对于整个劳动关系领域的良好有序运作起到积极的作用。

3.德国劳动合同期限及其相关制度

联邦德国基本法是现行的德国根本法，1949 年 5 月制定。该法由原联邦德国 11 个州参加的制宪会议制定的，经当时美、英、法占领当局批准后，经 2/3州议会同意，于 1949 年 5 月 23 日公布施行。法律起草者考虑到未来德国的统一，没有采用宪法一词。联邦德国基本法首先规定了公民的基本权利。此法与劳动法密切相关的有，“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是国家的义务。”“所有德国人均有结社的权利。保障每一个人和一切行业都享有为保护和改善劳动条件和经济条件而结社的权利。限制或者导致妨碍获得此项权利的协议均属无效。为此而采取的措施均属违法。”“所有德国人都有自由选择职业、工作地点和培训场所的权利。不得强迫任何人从事特定的工作，但传统的、一般的、且为所有人一律平等参加的强制性公共劳务不在此限。”上诉规定不仅仅是劝导性的，而是一项可以直接适用的法律，任何违反这一规定的协议、契约、甚至法规都是无效的。德国历来重视劳动合同问题，虽然没有一部完整的劳动关系调整法，也没有单独的劳动合同法，但德国民法典和大量的单行法中都含有一些这样的条款。

根据劳动法的调整对象，德国学者、专家认为劳动法既包括公法，也包括私法的内容。劳动法当初是因保护雇员的利益而产生的，在雇员与雇主签订劳动合同时，国家为了保护处于弱者地位的雇员，就要对这一自由协商行为进行干预，从而使劳动法具有公法的性质。但由于劳动合同本身就是一种私法合同，从而使劳动法又带有私法色彩。德国对于劳动法进行干预的方面主要在合同期限和解雇保护等方面。

德国根据劳动合同的期限不同，将劳动合同分为定期劳动合同、不定期劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。定期的劳动合同一般的为短期合同，德国的劳动促进法规定了定期的劳动合同最多不能超过18个月，而除了一些临时性、季节性的工作以及一次性工作中的一般体力劳动者等，都可以订立不定期劳动合同。对于定期劳动合同的订立依然规定了诸多限制条件。在实际中，90%的劳动合同是没有期限规定的，而只有10%的合同是有期限的。对于雇员来说这一规定提高了他们生活的可规划性，同时，处于他们自己的决定更换工作岗位的可能性还是存在的。合同期间届满，在另一方知道的情况下，雇佣关系被劳务给付的义务人继续的，除另一方不迟延地提出异议外，劳务关系视为不定期的延长。随着解雇保护法的制定，解雇越来越难，不定期劳动合同的订立越来越普遍了，而定期劳动合同的订立则被认为是有意逃避解雇保护。

德国劳动合同受德国民法典的调整，合同自由的原则适用于劳动合同，合同自由给予了合同双方当事人在缔结劳动合同时候的极大自由，当然了，这种自由是要在宪法和法律允许的范围内的。德国对于合同的形式原则上不限制。如果劳动合同没有采用书面形式，则雇主要在 3 个月内把合同中的重要内容写成书面形式交与雇员，要在合同中写明起始时间，由雇员签字。对于定期的劳动合同不仅要注明合同的起始时间，还要注明报酬、支付的方式、合同的期限等，对于没有约定报酬的，合同依然有效，但是雇主要按照惯常的报酬给付。在德国合同的形式并不作为合同有效或无效的条件。作为劳动法的配套制度，德国有着严格的解雇保护制度《德国解雇保护法》。解雇是劳动合同终止的原因之一，在德国解雇分为正常解雇、非正常解雇及变更性解雇。所谓正常解雇一般而言是对于不定期劳动合同来说的；定期的劳动合同只有在双方特别商定可以进行正常解雇时，其正常解雇才会被允许，正常解雇要遵守解雇申请的提出和一定期限的遵守。原则上，雇主有解除劳动合同的权利，但不符合下列条件的就不能解雇：第一，如果在劳动合同里没有提出可以正常解雇，雇主就没有解雇权。第二，如果劳动合同规定可以正常解雇，就必须遵守劳动法律规定的解雇保护期限，或遵守集体合同解雇期限或双方协定解雇期限。第三，如果有企业职工委员会，雇主应先向企业职工委员会报告情况，听取意见。“解雇保护”是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对于雇员不适用。正常解雇也适用解雇保护法的规定，该法对雇主行使解雇权作了一定的限制，1在德国，正常解雇的预告期是，职工的劳动关系终止预告期间为 6 周，双方可以约定更少的期限，但是不得低于 1 个月，工人的劳动关系需要遵守 2 周的预告期（德国职工和工人不同），并同时规定在同一企业或联合企业工作时间长的，预告期是要相应的增长的。

雇主行使正常解雇权利必须要满足有正当的理由，同时还有企业职工委员会的参与影响权，劳动法院的审理、和一定的经济补偿金。如果雇员在同一企业或同一联合企业连续工作 6 个月的，没有正当的理由是不可以解雇的。无正当理由之解雇，是指非因雇员本身或个人行为原因，也非因企业紧急需要须解雇雇员之原因引起的解雇。在企业解雇雇员以后，如果雇员认为解雇不具正当理由，可在解雇后 3 周内向劳动法院提起诉讼，请求法院确认这一解雇无效。如果雇员向企业职工委员会已提出异议，则应在诉状中附上企业职工委员会的意见。如解雇雇员时需征得某一政府机关的同意，则向地方劳动法院提起诉讼的期限从该机关宣布决定时开始计算。如果雇员在被解雇后因一定事实的发生，没有在规定的期限内提起诉讼的，允许在期限之后提出申请，并在申请中阐述延误起诉的原因，申请应在延误起诉的情况消除后的2周内提出，从以延误的起诉期限结束时算起，超过6个月的，则不能提出申请了。如果法院确认某一解雇不能导致劳动关系的解除，但雇员又不愿意继续此一劳动关系的，则可以根据雇员的申请，解除他们之间的劳动关系，但是要判决雇主支付给雇员一定的补偿金。补偿金可为12个月的报酬。雇员年满50岁，且劳动关系至少已维持 15 年，补偿金可以达到 15 个月的报酬；雇员年满 55 周岁，劳动关系维持20 年的，给予 18 个月的补偿金。对于非正常的解雇来说，是需要具备重要的理由且劳动关系的维系不可指望才可以提出，合同的各方当事人都可以提出，并且不用遵守一定的期限，对于定期的劳动合同来说，也是允许的。

二、我国现有劳动合同期限制度

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1.我国劳动合同期限制度的历史沿革

自1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》发布，我国才逐渐开始劳动合同制度的适用。在此之前，我国实行的是固定工制度。计划经济时期，一切社会资源都由国家按计划进行配置劳动力资源自然也不例外，企业隶属于国家作为国家的经济职能部门而存在，没有自主的用工权，劳动者同样如此，只能服从于国家的岗位安排，没有自主的择业权和辞职权，这种僵化的制度设计完全排除劳动力资源的自由流动，不利于资源配置效率的提高，但是从另一个角度来说固定工制度也有其自身的优势。对于劳动者来说，其职业稳定感强，虽然收入水平有限，但计划经济体制的企业被设计成一种小型的社会形态，不仅从事经济生产，同时负担起一定的社会职能，对劳动者的住房、教育、医疗等相关方面都提供一定的服务劳动者生活安定。而且，即便企业倒闭，劳动者也无需担心国家会采取各种方式保证劳动者就业权的实现，劳动者完全无需担心失业问题。经济体制改革之后，市场经济要求放开对劳动力资源自由流动的过度束缚。在这样的背景下劳动合同制才产生并发展起来。

最初为克服原固定工制度过于僵化的弊端‚对于适用劳动合同制的劳动者均适用的是固定期限劳动合同。这也是由时代背景决定的。当时人们对于不定期劳动合同的理论认识不够将其等同于原固定工制度，未能充分意识到不定期劳动合同的重要制度价值，存在一定程度上的认识误区，而倾向于定期劳动合同的适用过分看重其资源配置的功能。

1994年《劳动法》制定并颁布。由于立法较为仓促，相关的理论研究也不够深入在制度设计时过分强调了劳动合同与民事合同的共性，在劳动合同期限制度的设计上，虽然与国际上其他国家相一致‚将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作为目的的劳动合同三种。但是，《劳动法》并未限定不同期限劳动合同的适用范围，允许当事人自由选择，同时规定在满足特定条件的情况下，强制适用无固定期限劳动合同。

由于立法对于无固定期限劳动合同强制适用的规定存在严格的条件限制，甚至存在一些法理逻辑上的错误现实生活中真正能够适用无固定期限劳动合同这一用工形式的情形极少导致我国对于不同期限劳动合同的适用其实是没有明显侧重的可以由劳动关系当事人双方自由选择。而在劳资双方地位实质不平等的条件下大多数劳动者并没有劳动合同期限的选择权，适用何种期限劳动合同完全掌握在企业手中。

这样的劳动合同期限制度设计导致在现实生活中，固定期限劳动合同成为常态的用工形式。而无固定期限劳动合同形同虚设，并未发挥其制度功能，更因为缺乏对合同期限长短必要的限制企业肆意用工，与劳动者订立短期劳动合同，滥用劳动者的“黄金周期”，降低用工成本，侵害劳动者权益，获取短期利益，对于劳动关系领域的良胜发展产生消极影响，甚至出现“劳动合同短期化”“劳动关系长期化”的怪现象。亟需调整，以实现劳动力市场井然有序的发展运作。

针对劳动关系领域存在的劳动合同短期化等现象年颁布实施的《劳动合同法》对《劳动法》的相关规定进行了修正，与《劳动法》的规定相比，劳动合同法》扩大了无固定期限劳动合同的适用范围，增强了无固定期限劳动合同订立规则的现实可操作性。但是从立法规定上可以看出《劳动合同法》对劳动合同期限制度采取的是一种渐进性的“温和改良主义“的立法思路。

2.我国劳动合同固定期限本位分析

在我国发展社会主义市场经济时期，改变了用人单位与劳动者的关系，使就业机制纳入了市场竞争机制，赋予了劳动者择业权。从改革开放以来，国家通过多种就业形势，促进我国就业率的提高，不断的调整就业结构，并通过立法保障的形式，保障劳动者能够充分就业，同时照顾了用人单位的用工自主权，自主分配和辞退劳动者的权利。使劳动者与用人单位之间形成了互相选择，合理流动的良性双赢的就业环境。

十一届三中全会确定了我国要实行改革开放，随着我国企业机制的逐步转变，建立市场经济体制，深化劳动制度改革，我国开始实施劳动合同制度，由于以前的固定工制度是“国家包揽、行政隶属、身份差别、终身固定”的模式，这就大大的限制了用人单位的用人自主权，用人单位对于自己缺少的人才没有权利招用，而对于不需要的人才却一样没有权利拒绝，造成了用人单位的负担。对于劳动者来说，劳动者也没有权利选择自己喜欢的职业，只能是听从分配，对于没有兴趣的工作，劳动者缺乏工作动力，而且实行固定工制度之时，劳动者和用人单位之间是“终身固定”的。

固定工是指由国家运用行政手段分配而确立劳动关系的，在分配后即与用人单位保持终生固定的劳动关系，即如我们常说的那样，是一次分配定终生，劳动者很少或几乎没有择业的自主权。这是我国改革开放以前实行的用工制度，劳动者和用人单位都没有选择权，只能服从分配，这种制度存在着“统的过死，包得过多，能进不能出等弊端。”最终被劳动合同制所代替。在劳动合同制试行的初期，为了避免再次出现“固定工”的情况，以及我国经济发展的现状都要求要给予企业与劳动者自主权，让企业可以自主的经营管理，给予企业更大的发展空间，正是基于这样的客观环境，在我国的用工制度中，固定期限的劳动合同居于主导地位。

我国在建国以后，实行过“合同工”，但是这个“合同工”与我们现在说的合同制工人还是有所不同的。“合同工”是在 1958 年前后出现的，当时我国提倡要搞活劳动制度，多用临时工，并规定使用临时工时要签订劳动合同，一些地区将签订劳动合同的临时工称为“合同工。”而且对于“合同工”来说，因为他们并不是用人单位的正式职工，所以在工资标准、保险福利、以及年老丧失劳动能力之时的保障都是与固定工有着一定的差异的。“合同工”在当时实际上就是临时工，它的出现主要是源于我国当时的政策，它是特定的历史时期和场合使用的一个概念，与我们现在的合同制工人有着根本的不同。随着时间的推移，“合同工”这个名称也消失了。由于当时我国大力鼓励劳动力流动的，固定工制度对企业的发展又产生了巨大的阻碍，企业背负着一个庞大队伍的职工，给企业带来了沉重的负担，那时的国企由于人浮于事，机构臃肿，发展的普遍不好。改革开放伊始，其他的经济组织也才开始起步，还不具有很强的实力，在这个时候，倡导无固定期限劳动合同，无形之中就会增加用人单位的负担，为了进一步促进经济的发展，就应该尽量减少企业的负担，正是由于这些情况，《劳动法》中劳动合同的期限是以固定期限的劳动合同为主的。

计划经济体制向市场经济体制的过渡的过程中，固定工制度转向了合同制，我国“劳动合同也从一个极端走向了另一个极端”，并片面的以为固定期限的劳动合同能够更好的体现劳动力的合理配置。认为固定期限的劳动合同能够满足用人单位的用工自主权，同时劳动者可以实现择业的自主权。

3.我国无固定期限劳动合同的分析

我国《劳动法》第20条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应该订立无固定期限的劳动合同。”根据相关规定，设定无固定期限的劳动合同主要是为了防止用人单位用完劳动者的“黄金年龄”然后将其辞退。我国立法工作者结合当时我国的实际情况，借鉴国外的立法经验，制定了颇有特色的规定，即《劳动法》第 20 条的规定。“无固定期限劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。”这里对于无固定期限的劳动合同的签订与固定期限的劳动合同签订一样，没有规定过多的限制条件，只要是双方协商一致就可以了。但是劳动法里却给其附加了条件。劳动合同按期限分为固定期限，无固定期限，以完成一定的工作为期限的劳动合同，然而我国的许多企业只与职工签订短期劳动合同，用完职工年轻时的黄金年龄段，即行辞退；另外，也应对一些老职工予以适当照顾，允许订立长期劳动合同。一些经济发达的国家也是这样做的。因此为了进一步维护劳动者的权益，促进劳动关系的稳定，建议增加规定“劳动者在同一单位连续工作十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。”为了更好的保护劳动者的权益，法律赋予了老年劳动者一项“特权”，在不间断地在同一个用人单位工作十年以后，可以与单位签订一个无固定期限的劳动合同，是对老年劳动者的一种“奖励”。但是要得到这种奖励确实属不易。立法目的是为了保护老年劳动者，为了使老年劳动者不至于被用人单位用完年轻时的黄金年龄段，而辞退，才做出了《劳动法》第20条第2款的规定。老年劳动者在再就业过程中确实没有优势可言，无论在知识、还是精力等方面都不是年轻劳动者的对手，法律对他们进行一些保护是应该的。

劳动合同与一般的民事合同不同，民事合同不存在国家公权力的干预，合同双方当事人可以本着公平、正义、自愿的原则自由约定合同的期限。劳动合同由于有公权力的介入，并且根据不同的时期，公权力的介入也会有所变化，公权力的介入主要是为了平衡劳资双方的关系，保护劳动者的权益，现在我国是固定期限的劳动合同居于主要的位置，这不仅难于提高劳动者的素质，形成高素质的职工队伍，对于用人单位的发展也会造成影响。

法律的规定不仅在于目的，更在于其是否能实现。可以通过劳动法第20条来理解无固定期限劳动合同的规定“劳动者在同一用人单位连续工作满 10 年以上，当事人双方同意续延劳动合同，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”该条是授权性规则还是义务性规则？

授权性规则，是规定人们可以为或不为一定行为或者要求他人为或不为一定行为的规则；是法律授予人们一定的权利，使其享有一定的行为自由。义务性规则是规定人们必须做出某种行为或者不得作出某种行为的规则，主要为人们设定义务。义务性规则分为命令性规则和禁止性规则。授权性规则是允许人们按照自己的意愿行事，可以为，也可以不为。但是义务性规则一定要遵守。按照立法的目的来理解，此条应该属于义务性规则。那么，劳动者在同一用人单位连续工作十年，再与其签订的劳动合同就应当是无固定期限的劳动合同。但是有的学者认为“订立无固定期限的劳动合同必须具备三个条件，缺一不可。第一，劳动者在同一用人单位连续工作满 10年以上。第二，当事人双方同意续延劳动合同。第三，劳动者必须提出订立无固定期限的要求。上述条件缺少任何一个，劳动者则无权提出这种要求。本条这一规定的含义是：劳动合同期满双方同意续订劳动合同，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。”工作十年，劳动者在不知情的情况下没有提出订立无固定期限的劳动合同，那么就不能订立无固定期限的劳动合同了。在现实社会中也确实如此，很多用人单位利用劳动者不了解此条，而在工作十年以后，仍与劳动者签订一个固定期限的劳动合同。劳动者在以后的时间内知道可以签订无固定期限的劳动合同的时候，却无法变更该合同了。用人单位往往以合同是双方凭着平等、自愿、协商一致的原则订立为由，不同意将已订短期劳动合同改为无固定期限劳动合同。这时劳动者的要求就很难得到满足，因为用人单位的依据也是有据可查的。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签定的，此处的“未签定”是指没有合同的事实劳动关系，还是指订立了短期的劳动合同呢。这里并没有明确指出指的是哪一种情况。

由于法律制度设计的不严谨，加之相关解释的不确切，致使该条在适用上存在着差异。这也正说明，劳动法第20条第2款的规定太空洞，广泛，可操作性不强，在现实中很难适用，虽然立法的目的是好的，但是不能变为现实的目的是没有用的。在我国的现状中，无固定期限的劳动合同几乎不存在。

三、域外制度对我国劳动合同期限立法的启示

JINGSHZHENGZHOU

从上面的论述中我们不难看到，域外制度对于合同的期限设计基本都是一致的，一般都以定期劳动合同、不定期劳动合同和完成一定的工作为期限的劳动合同划分的。而且他们不约而同的都将不定期劳动合同作为劳动合同的主导，而对于定期劳动合同则作了颇多限制，这是与劳动法是倾斜保护劳动者权益相对应的。域外制度中对于不定期劳动合同的大力倡导，是与工人运动分不开的，各国尤其是西方发达国家，通过完善立法，推行不定期劳动合同制度，以稳定劳动关系降低失业率，确保社会安定繁荣起到了积极的作用。各国为了更好的保护劳动者的权益，都将不定期劳动合同作为劳动合同的主要形式。不定期的劳动合同能够更好的保护劳动者的权益，不但增加了劳动者的职业稳定感，还增加了劳动者的归属感，这对于劳动者和用人单位的长期发展都是有利的。这一点是十分值得我国借鉴的，我国已经是宏观调控下的市场经济国家，并且已经加入了 WTO，我国的劳动立法也应该走出国门与国际接轨，做到对劳动者的权益保护更加完善。

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律师介绍

陈爽

北京市京师（郑州）律师事务所

实习律师助理

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