►作者：兰跃军、姚雨濛

引 言

性侵害未成年人案件具有客观证据少、言词证据弱、被害人陈述不稳定等证据短缺的特点，传统的证据相互印证的证明模式面临失灵的现实困境。实践证明被告人实施性侵害犯罪等品格证据具有较强的可信性，得到社会学和生物学理论支撑，美国等国立法都允许被告人品格证据一定条件下在性侵害未成年人案件中运用，这对于我国解决性侵害未成年人案件的证明困境具有借鉴价值，但需要根据我国刑事司法体制进行相应的程序设计，实现被害人与被告人权利保障平衡。

【内容摘要】《美国联邦证据规则》第413条和第414条突破品格证据禁令，允许在性侵害未成年人案件中适用被告人先前类似行为作出倾向性推论。除了证据短缺和维护公众对刑事司法的信心外的原因，容许品格推论还是现代互动主义的发展结果，并得到社会学和生物学理论支撑。我国性侵害未成年人案件存在适用被告人品格证据的制度基础和现实需求，借鉴美国做法，应当承认被告人先前类似行为的证据资格，并允许法官运用其推论被告人的性侵害倾向。但需为该推论设置必要性前提，同时嵌入平衡审查机制，法官通过识别先前类似行为与被指控罪行和被告人惯常行为模式的契合度以及时间间隔、介入事件等因素来评估该证据的证明价值是否大大超过它可能带来的不公平偏见，再决定其可采性。此外，为了保障被告人权利，还应当对品格证据引入的审前通知和异议方式作出安排。

【关键词】性侵害未成年人 被告人品格证据 先前类似行为 不公平偏见

2024年5月31日发布的《未成年人检察工作白皮书（2023）》显示，2023年，全国检察机关共批准逮捕侵害未成年人犯罪53286人，提起公诉67103人，同比分别上升35.3%、14.9%。其中，起诉未成年犯罪嫌疑人侵害未成年人16972人，同比上升24.9%，占侵害未成年人犯罪的25.3%。且侵害未成年人犯罪案件类型相对集中，起诉强奸罪、猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱罪三类性侵害未成年人犯罪总数38232人，同比上升3.45%，占批准逮捕侵害未成年人犯罪总数的71.75%，占起诉侵害未成年人犯罪总数的56.98%。在性侵害未成年人案件多发、高发且持续上升的态势下，司法实务部门却存在办理该类案件的系列证据难题，包括证据短缺、客观证据少、未成年被害人作证资格受质疑、被害人陈述的稳定性差、“零口供”等，许多案件面临被告人辩解与被害人陈述对立的“一对一”证据构造，给未成年被害人保护带来极大困难。学界就解决此类问题进行了广泛研究，有学者主张建立以被害人陈述为中心的证据审查标准，重点判断被害人陈述的可信性；有学者从被告人供述着手，探讨认罪认罚的“明智性”；还有学者就传统印证证明模式在此类案件中遭遇的挑战，提出向综合型证明模式转换的对策。然而，上述方案都未能有效缓解性侵害未成年人案件的证明困境。笔者认为，借鉴域外做法，引入被告人品格证据是一种纾解策略。我国学者对品格证据制度的研究多局限于比较法的制度介绍，与国内问题的结合方面较多关注未成年人犯罪，而对该制度在国外的最新立法与实践，以及品格证据在性侵害未成年人案件中的运用研究不多。笔者拟通过对《美国联邦证据规则》第413条和第414条规定的被告人品格证据在性侵害未成年人案件中的运用进行考察，结合被告人品格证据隐性适用的中国实践，探讨借鉴美国做法，研究解决其在我国性侵害未成年人案件中的运用，以破解此类案件的证据难题和证明困境，更好地保护性侵害案件的未成年被害人。

一、美国性侵害未成年人案件中被告人品格证据运用的法律规范

对品格证据的准确理解取决于“品格”一词的内涵，根据彼得·墨菲（Peter Murphy）的解释，“品格”一词有多重含义，它可以指代一个人在其所生活的环境中的名声、该人的行为倾向及其以前发生过的特定事件。作为英美证据法上最为复杂的证据规则之一，品格证据的运用经历了漫长的演变过程，并最终在立法上确立了“原则禁止+例外采纳”的适用模式。美国法规定集中体现了该模式。

（一）《美国联邦证据规则》第404条（a）的品格证据禁令

从品格证据运用的历史看，“品格证据禁令”一直深深根植于普通法之中，“诉讼一方不得将对方的其他不良行为作为证据用来证明被告人实施了被指控的犯罪”，这是一个古老的普通法原则。然而，英国与美国对这一原则的遵守程度存在差异。英国早期司法实践中的品格证据在少数限制下被广泛采纳，在1849年以前，其定义和应用主要局限于民事伪造和欺诈案件。在1849年Regina案中，法院首次裁定在谋杀案中可以采纳品格证据，除非检察机关提供这种证据的目的仅是证明被告人品行恶劣或分散事实认定者的注意力。而美国法院始终排除被告人的不良品格证据，主要担心被告人会因不良品格证据的倾向而被定罪，而不是基于法庭上的证据予以判决。

出于对“一个人应因其行为受到审判，而不是因为他是谁”的传统根源的遵循，《美国联邦证据规则》第404条（a）明确规定了“品格证据禁令”，即关于某人的品格或品格特征的证据，不得采纳用来证明该人在某一具体场合下的行为与之具有一致性。尽管第404条（b）列举了允许采纳品格证据的情形—关于犯罪、不法行为或其他行为的品格证据可以用来证明动机、机会、意图、准备、计划、知识、身份、无错误或无意外事件等，但品格证据在此是争议事实的直接证据，与被告人的倾向性无关，因此，它并不构成品格证据禁令的例外。

（二）性侵害未成年人案件中被告人品格证据适用的特殊规定

1.品格证据禁令难以缓解美国性侵害未成年人案件中的证明难题

品格证据禁令将那些可能对被告人带来偏见的证据材料排除在法庭之外，维护了被告人公平受审的权利，但却逐渐受到美国司法界乃至民众的质疑，主要原因在于，过分限制品格证据的可采性，难以缓解性侵害案件尤其是性侵害未成年人案件的证明难题。

在性侵害未成年人案件中，能够收集并提交给陪审团的证据通常是有限的。由于此类案件被告人所涉犯罪性质较为独特，具有实物证据较少、言词证据较多的特点，且被害人通常是唯一的目击证人。因此，多以被害人陈述为主要证据，又因被害人属于心智发育不成熟的未成年人以及涉案证据固定的不及时，相关证据的清晰度也易受到损害。由此可见，证据短缺、证据存有瑕疵等系列难题在一定程度上阻碍了对性侵害犯罪实施者的识别与追诉。美国一项研究发现，一个性侵害未成年人的恋童癖患者平均侵害的未成年人数量约为11.7个，且平均实施超过70.8次性骚扰行为。即使是没有恋童癖的性侵害未成年人的罪犯，平均侵害的未成年人数量也能达到3个，且平均实施约6.5个性侵害行为。这一数据表明，不管是否为恋童癖患者，性侵害未成年人罪犯很难停止他们的性侵害行为，其重新犯罪率较高。因此，在许多性侵害未成年人案件中，赋予先前类似行为证据以可采性是合理且必要的。然而，美国原有证据规则在品格证据适用上的严苛态度不仅使系列证明问题难以得到解决，而且冲击着美国民众对刑事司法系统的信心。

2.设立类似事实证据容许之例外

为了有效缓解性侵害案件中的证明难题，20世纪初，美国各州法院开始在性犯罪案件中普遍承认品格证据，具体表现为“好色倾向”的确立—赋予能够证明被告人有性侵害倾向的证据以可采性。“好色倾向”突破了品格证据的一般禁令，得到了“过去的行为是未来行为的最佳预测”这一观念的支持。迄今为止，美国大约有23个州和哥伦比亚特区遵循着这一例外，而最早使用“好色倾向”一词的是印第安纳州最高法院。在barker案中，被告人被指控与一名未满16岁的未成年人发生性关系，初审法院允许检察官询问被告人与被害人之间发生的其他性行为，并认为只要其他行为与被指控行为在时间上不是太遥远或在其他方面上并非太无关，这些行为就具有关联性与可采性，以表明被告人的性侵害倾向，并证明犯罪行为的存在和继续。但容许确立“好色倾向”的品格证据被限制在被告人先前类似行为的范围内，并不包括被告人的名声等证据。

在证据短缺的证明困境下，被告人先前实施的任何被指控或未被指控的类似行为对于案件的审理都是至关重要的，以至于法院很难说明排除该证据的理由。这也从侧面印证了美国大多数学者的观点，即被告人的品格证据与案件具有较强的相关性，该证据易被排除是因为其可能导致的不公平偏见，而并非通常所认为的关联性较弱。美国国会在确认“类似事实证据对于案件审理具有重要的证据价值”的基础上，于1994年9月13日将“好色倾向”例外作为《暴力犯罪控制与执法法》的一部分签署为法律，并修订《美国联邦证据规则》增设了第413条和第414条。

虽然规则413和规则414都适用于性侵害案件，但规则414适用于性侵儿童案件，这里的“儿童”明确限制为不满14岁的未成年人，而规则413被视为是其他性侵害案件中品格证据的例外规定，除适用主体外，它们在具体运用上没有根本区别。本文所探讨的性侵害未成年人案件中被告人品格证据运用的联邦立法由规则413和规则414综合构成。据此，美国品格证据例外的规则可被归纳为：在被告人被指控性侵害未成年人案件中，有关被告人实施了任何其他性侵害未成年人行为的证据，法院都可以接纳，并且该证据可以在任何与之相关的事项上加以考量。但为了实现对被告人与被害人的双重保护，“好色倾向”的确立仍被限制在“类似事实证据”的范围内，抽象的“不诚实”等仍适用品格证据禁令，又依据“可因其与任何相关事项有关而予以考虑”，陪审团可借由类似事实证据直接推定被告人具有性侵害未成年人的倾向，并认定其实施了被指控的犯罪。

3.品格证据例外设置的社会学与生物学基础

美国国会在品格证据例外规则通过时就预料到，该例外规则将遭到强烈反对，除了司法部的代表外，在司法委员会任职的所有法官、学者及其他从业人员都反对这些规则。较具代表性的反对意见是：“从事性侵害行为的倾向特别强烈且具有证明价值，是单独设置性侵害案件中品格证据例外的原因”的这一主张没有经验证据支持。然而，作为规则起草者之一的大卫·卡普（David Karp）却认为，以互动主义学派的思想为基础，被告人先前不良性行为在他是否可能实施了被指控的性侵害案件的问题上具有重要的证据价值。《美国联邦证据规则》允许用被告人先前性侵害未成年人行为给被告人打上品格的标签，这种将性犯罪者区别于其他犯罪者的做法是否有经验或实证研究的支撑，还是像其他观点所表示的规则413和规则414仅是出于政治原因必须通过的一项立法，这些问题可从心理学、社会学与生物学的相关角度去考察。

首先，在品格证据规则的发展中，三个主要的人格理论起了极大的推动作用：一是特质理论，其前提是一个人的性格特征在衡量其实施特定行为的可能性上是相关的。据美国学者库恩介绍，在心理学家看来，人格是一个人独特的、持久的思维、情感和行为模式，一个人过去是什么样的人，现在与未来还是什么样的人，人格特质是人们在大多数情境下表现出来的稳定的特点，而这也是“好色倾向”例外设立的心理学依据。该理论的缺陷在于研究人员未能通过经验发现支持性的结果。二是情境主义，即行为人的决策基于环境，而不是基于个人的特定特征。该理论使品格证据例外缺少了理论依据。三是互动主义，这是目前普遍被接受的人格理论研究模式，心理学家在比较上述两种理论的相对优势与劣势后，假设如果存在足够的关于特定人格的信息以及行为人对特定情境的反应，就有可能预测其行为；而在进行足够广泛的调查后，他们建立了性格特征和行为间的联系，从而使类似事实证据的采纳有了依据。

其次，现代社会学的研究成果表明，品格与行为之间确实存在某种程度的关联，特别是在性犯罪案件中，加害人的特殊癖好在某种程度上预示其重复实施性侵害行为的可能性，如《美国精神疾病统计手册》（DSM-IV-TR）列出的“恋童癖”。汉森博士的研究进一步证明：“性变态行为是可以预测的”。从犯罪的角度看，性犯罪特别是涉及未成年人的性犯罪，被认为是自成一体的，因为这种异常的性行为需要一种特殊、不寻常的倾向，而其他大多数犯罪并不需要这种倾向。这些性侵害未成年人的犯罪人每次对一个新的受害者进行重复攻击，就会使其行为模式得以巩固，确定特定犯罪人的模式并将这种模式与被指控的被告人联系起来的证据，将确保定罪的准确性。而这种证据的典型代表是类似事实证据。

再次，就前述法案的代表性反对意见而言，其来源于对累犯数据的统计分析。在一项领先研究中，入室盗窃的再犯率为31.9%，毒品犯罪的再犯率为24.8%，而强奸的再犯率仅为7.7%，与盗窃犯和毒品犯相比，强奸犯似乎并非更有可能重复他们的行为。但帕克（Park）教授提出了一个特殊概念——“比较倾向”，当某一犯罪在一般人群中的发生概率较低时，即使该犯罪的再犯率较低，该犯罪的另一类似行为证据的证明价值也会比更常见犯罪的类似行为证据的证明价值高。因此，关注数据对比较倾向的暗示，比关注赤裸裸的累犯率更有意义。帕克教授通过进一步计算得出结论：犯强奸罪而释放的囚犯因强奸罪再次被捕的可能性是其他囚犯的10.1倍，而入室行窃释放的囚犯因入室行窃再次被捕的可能性是其他囚犯的2.3倍，毒品犯罪的数字更低。就犯罪的发生概率而言，性侵害未成年人较性侵害成年人还低，因此，被告人先前类似行为证据具有相对更高的证明价值。该研究结论为规则413和规则414的设置奠定了法理基础。

最后，《美国联邦证据规则》第413与第414条的支持者主张，犯有强奸或猥亵未成年人历史的被告人，与其他被指控犯有盗窃或杀人罪的被告人站在不同的立场上，被告人过去的性侵害行为能够证明，是攻击性冲动与性冲动的结合促使他犯下此类罪行，而他缺乏对这些冲动的有效抑制，即使是犯下该行为所涉及的法律风险也无法阻止他再次犯罪。该观点的理论依据可从生物学与医学中寻找。被告人对未成年人的性侵害冲动或性冲动，在明知会出现不良后果仍难以抑制的情形下，有一个代名词即“瘾”或“性瘾”，其区别于物质或化学上瘾，本质上是一种行为成瘾，并被认为是一种最普遍的精神病理学形式。从生物学角度看，涉及成瘾的两个大脑中心是中脑与额叶皮层，前者更加原始，是快乐的所在地，后者更加进化，是推理、判断、道德和其他高级功能的所在地，在成瘾者的大脑里，中脑以某种形式损害着额叶皮层并对其接管，致使额叶皮层无法发挥应有的功能。性侵害行为在中脑通过引起生化激增（特别是多巴胺）来发挥作用，当失去掌管理性、道德等功能的额叶皮层的控制后，性侵害行为与性行为将很难主动停止。成瘾者沉浸在成瘾中，他们认为自己的行为是无害的，由此导致暴力与强奸的可能性也更高。美国一些心理学家作证说，对性犯罪者的研究报告表明，他们每天访问与乱伦有关的色情内容和每天实施性行为多达13次，在再次犯罪风险的测试中，性犯罪者的测量结果比典型犯罪者高出5.25倍，这再次验证了性犯罪者的危险性与倾向性，也证明《美国联邦证据规则》第413条和第414条的颁布不仅是出于政治原因，被告人先前性侵害未成年人行为的品格证据具有较强的证据价值。

二、美国性侵害未成年人案件中被告人品格证据的司法适用

《美国联邦证据规则》第413条和第414条放宽了适用被告人品格证据的限制，为该类证据的采纳打开了方便之门，法院作为决定证据可采性的守门人，负有解释并运用相关规则的职责。然而，品格证据禁令的例外在司法适用中面临的问题给法官的审判工作带来了挑战，主要包括以下三个方面。首先，对该项特殊规则在法理方面的质疑，冲击着判决的正当性和法律的安定性。其次，司法机关是否需要运用规则403来约束规则413和规则414可能对被告人带来的不公正影响。最后，在既有法律框架下，如何利用好相关规则来平衡被害人与被告人双方利益，也需要在个案中加以具体考虑。

（一）被告人品格证据的实践问题

1.《美国联邦证据规则》第413条和第414条的适用存在违宪性质疑

尽管国会在美国律师协会和司法会议的多次敦促下选择无视会议提出的修改建议，于1995年7月允许品格证据的例外条款生效，并将其法律效力贯彻至今，但司法实践中仍存在一些质疑的声音。这些质疑集中出现在被告人对法院判决不服并提起上诉的过程中，直接涉及美国宪法规定的正当法律程序与平等保护原则，United States v. Gregory John Schaffer案即为一例证。

2012年3月，15岁的Sierra在网站上发布了一则应聘信息，希望在课后找份工作，当时33岁的被告人Schaffer回应了她的信息，并邀请她进行面试。在第一次面试中，Schaffer问了多个性暗示问题，但Sierra为了缓解家庭经济困难，仍然接受了这个职位。在她第二次来访时，Schaffer性侵了Sierra，纽约市警察局在对Schaffer的电脑进行搜查时发现了四段视频，显示他对另外两名未成年人实施了性侵害。2012年7月，联邦大陪审团对Schaffer提出了性侵害未成年人的犯罪指控，检察机关在审判中提供了四段视频的部分内容。陪审团最终判定Schaffer的罪名成立，地方法院判处其300个月监禁。随后，Schaffer上诉请求撤销对他的定罪，理由是品格证据例外违反了美国宪法第五修正案的正当程序条款，因为在美国刑事司法体系中，“禁止检察官使用先前不良行为的证据来确定被告人有罪可能性”的普通法传统尤为重要，以至于采纳该类倾向证据违反了基本的正义概念，并且这些视频对被告人而言也具有不公平的偏见，加重了被告人的庭审负担，违反平等保护原则。

由此可见，尽管立法通过《美国联邦证据规则》第413条和第414条确立了品格证据例外，但是否应适用该规则，仍然成为部分案件的主要争议焦点。这促使法官在个案中对相关条文的立法目的与法理正当性作出阐释，以降低对生效判决稳定性与相关法律安定性的损害。

2.允许运用品格证据做出不利于被告人的倾向推论容易引发不公平偏见

客观而言，允许在法庭上采纳品格证据对被告人做出倾向性推论，确实会在一定程度上给被告人带来偏见，因为赋予可采性的是被告人先前类似行为，而并非被指控案件事实发生时所直接产生的证据材料。但“偏见”乃至“高度偏见”并不意味着“不公平偏见”，前者的影响可以被足够大的证据价值所吸收，后者将直接损害被告人的公正审判权而不能获得容许。在法庭上，控辩双方出于不同立场所提交的证据，从本质上看是非中立的，如果立法想要排除一切会引起偏见的证据材料，那么很可能将不会有证据提供给法官审理。因此，更重要的问题是如何运用现有规则来抑制可能导致的“不公平偏见”。

大多数法院选择适用《美国联邦证据规则》第403条进行可采性评估，以防止出现损害被告人公正审判权或严重拖延庭审进程等情形。这使得司法机关面临一项复杂的任务，即在确定被告人先前性侵害未成年人的证据是否可以采纳时，制定一种方法来平衡被告人与被害人双方的利益。

此外，出于对立法目的的不同解读，也确有一些法院在“是否要用规则403约束规则413和规则414以保护被告人利益”方面持有不同观点。即使在前一问题上持支持说的法院，也会因保有评估的自由裁量权而在具体应用规则403时产生不同的标准。这些标准间的差异如何、是否合理可行、能否抽取相关要素以实现标准的统一化，也是需要考量的问题。

（二）品格证据例外的设置具有法理正当性：Schaffer案的争议与回应

Schaffer案中被告人针对品格证据例外提出的质疑成为上诉审的争议焦点，法院对此所作出的回应，从法理上为性侵害未成年人案件中被告人品格证据的运用提供了正当性依据。上诉法院认为，《美国联邦证据规则》第413条并未违反正当程序条款，未损害平等保护原则，地区法院允许检察机关在审判中引入视频的部分内容也没有滥用自由裁量权。

第一，对于本案来说，被告人要想成功证明规则413违反正当程序条款，他必须证明在性侵害案件中运用倾向证据进行推定“违反了作为公民和政治制度基础的正义的基本概念”，而证明的必要前提是确定“禁止在性侵害指控中使用倾向性证据”是一种“正义的基本概念”。要弄清情况是否确实如此，需要考察历史实践。尽管关于在性犯罪中允许或不允许倾向证据的历史做法是混杂的，但至少在过去有了允许使用的规则——“好色倾向”，因而，被告人关于“规则413违反正当程序条款”的主张是难以得到支持的。此外，最高法院对违反“基本公平”或“基本正义”行为的定义非常狭隘，其指示“除了《权利法案》所列举的具体保障外，正当程序条款的作用有限”。这意味着，对于法官而言，其在定义“正当程序”的内涵时，必须遵循最高法院的训诫，不能肆意地将其对公平正义的私人观念强加给受审案件。Schaffer案的审理法院严格遵守了这一限制。

第二，品格证据例外也没有侵害平等保护原则。立法对被控性侵害未成年人案件的被告人与其他案件被告人所进行的区分，是具有合理性的。如果采纳品格证据给被告人的诉讼权利带来极大影响，这种影响甚至远远超过证据产生的证明价值，法院会依据规则403并运用自由裁量权加以排除。

第三，本案中审理法官作出品格证据采纳的决定没有滥用自由裁量权。受到质疑的视频证据与被指控行为间具有很强的关联性，它倾向于证明Schaffer在联系Sierra时的性侵害意图，并揭示了一种犯罪模式，即让未成年人单独拜访他，试穿泳衣，并在之后对其进行性侵害。而对于Schaffer在上诉中提到的规则413和规则414在颁布时遭到的严重反对及此后的持续反对，上诉法院声明：允许在性侵害指控中使用倾向性证据的证据规则是否明智，不是法院关心的问题。审议该规则的优缺点是国会的事。

Schaffer案的法院代表着一种普遍性观点，即规则413和规则414具有合宪性，并未违反正当程序原则，因此，现在更现实的问题并非是否要在性侵害未成年人案件中适用规则413和规则414，而是如何适用，就此将涉及其与规则403间的关系。

（三）现行平衡检验标准的具体应用

对于根据规则413和规则414提供的证据是否适用规则403这一问题，在2011年以前一直存在争议。最初的措辞因语气强烈而被一些法院视为“可采性推定”，从而排除规则403的平衡检验但以乔治亚州为代表的一些州法院认为，在考虑证据是否根据规则413和规则414可采时，初审法院必须进行平衡测试，证据“shall be admissible”的规定并不意味着必须采纳符合条件的证据。相反，“admissible”仅意味着证据能够在法律上被采纳，即它可以被采纳。而在2011年立法的重新设计中，“may”的使用毫无疑问地表明，将规则403适用于规则413提供的证据是正确的做法。正如Schaffer案上诉法院声明的那样，规则403对规则413的合宪性至关重要，法院是决定相关证据可采性的看门人，而这道门就是规则403。

《美国联邦证据规则》第403条规定，如果相关证据的证明价值为以下一个或者多个危险所严重超过，则法院可以排除该证据：不公平偏见、混淆争点或者误导陪审团、不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据。规则403确立的平衡检验标准的核心是，先前不良性行为证据的证明价值是否严重超过其引发的不利影响，即重点评估证据价值大小。这种可采性评估是体现司法能动性的一个关键方面，但由于未能形成一套统一的标准，法院之间在评估要素及其应用上存在严重的不一致。

就联邦法院而言，在性侵害案件中进行规则403平衡分析时所考虑的因素通常因司法管辖区而异，第九巡回法院认为，在评估可采性时应依据：（1）在先行为与被指控行为的相似性；（2）在先行为与被控行为在时间上的密切性；（3）在先行为的频率；（4）是否存在干预情况；（5）提供该证据的必要性；（6）法院还应考虑与个别案件有关的其他因素。而第十巡回法院提出了截然不同的考量因素，包括：（1）在先行为的证明有多清楚；（2）证据对其所证明的重要事实的证明能力如何；（3）重大事实争议的严重程度；（4）是否可以利用不那么具有偏见的证据。就州法院而言，亚利桑那州立法机构列举了法院在进行平衡分析时必须考虑的因素包括：（1）其他行为时间上的距离性；（2）其他行为的相似或不同之处；（3）被告人有其他行为的证据是否充分；（4）其他行为发生的频率；（5）相关的介入事件；（6）周边因素；（7）其他有关因素。而佛罗里达州法院采用了一份非排他性的因素清单，包括：（1）在行为发生的地点、受害者的年龄和性别以及行为发生的方式方面，先前行为与被控行为的相似性；（2）在先行为与被控行为时间上的接近；（3）在先行为发生频率；（4）有无介入情况。

从上述因素的列举看，第九巡回法院与佛罗里达州法院较为注重对先前行为与被控行为的比较，第十巡回法院更重视对先前行为的分析，而亚利桑那州则提出了其他法院较少考虑的因素，即在先行为与被控行为间的不同之处。此外，即使法院在规则403分析中应用相同的因素，在如何应用这些因素时也经常出现不一致，如这些因素是否只适用于对本案被害人犯下的先前不良行为，所考虑的因素是强制性的还是酌定的，被指控行为与先前类似行为的发生要间隔多久才属于时间跨度小等。无论是联邦法院还是州法院，所考虑因素的不一致或相同因素在适用上的不一致，都会在类似事实证据的可采性方面引起较大差异。

自《美国联邦证据规则》第413条和第414条以及各州法案通过以后，法院一直试图建立起一套完善的评估系统，以尽可能准确地作出是否采纳品格证据的决定。越来越多的评估因素被创造，不同司法管辖区有不同的分析侧重点。1994年10月，司法咨询委员会曾重新起草品格证据规则，并且为了尽量减少法官在司法解释上的耗时，还列出了可参考的要素。虽然这些建议最终并未被采纳，法院依然保留证据评估上的自由裁量权，但可以反映出美国在统一品格证据可采性标准方面的努力。

（四）美国品格证据例外的适用特点

美国性侵害未成年人案件中被告人品格证据例外的适用具有三个特点。首先，在性侵害未成年人案件中，美国司法机关对品格证据例外的适用持开放态度。他们基本认同现行证据规则对公共利益保护的价值追求，致力于破解证据短缺难题，并在个案中使性侵害犯罪实施者获得准确的识别与追诉。同时，法院通过对所作判决的充分说理来吸纳可能受到制度不利影响的被告人的不满与质疑，以维护现有法律秩序。其次，法院在适用品格证据例外时，较为重视对被告人公正审判权的保障，这表现在两个方面。第一，它们认识到规则413、规则414在适用时可能对被告人带来不利影响，因而，选择在平衡检验标准的指导下进行司法裁量，认真谨慎地评估先前类似行为的证据资格。除了回溯立法目的并阐释条文含义外，还会对历史实践作出细致考察，同时给予辩方提出质疑的权利，以避免对被告人作出不公正的裁决。第二，严格遵循立法为检察机关设置的通知义务。在控方准备在法庭上出示并使用被告人先前不良行为证据以证明被告人实施本案犯罪的倾向时，法院会要求其在审判前一定时间内通知辩方，表明出示证据的意图以及出示该证据所要证明的事实。这一程序的目的在于提醒辩方做好应对，因为控方可能会使用其预料之外的证据来支持对被告人的指控，如果检察机关无正当理由而未履行通知义务，将被法院禁止援引品格证据例外规定。由此可见，防止证据突袭也是保障被告人公正审判权的必要举措。最后，美国法院始终致力于实现对被告人与被害人双方利益的平衡保护。对被害人与被告人利益的平衡保护，本质上是实现惩罚犯罪与保障人权的平衡，而这一直是美国等绝大多数国家刑事司法体系的价值追求。品格证据例外是司法创造的结果，是一项偏向被害人的法律规则，从价值选择上看，它倾向于惩罚犯罪，但这并不意味着美国在性侵害未成年人案件审理中摒弃了人权保障的价值。即便是立法，也有意识地贯彻对被告人与被害人双方利益的平衡保护，具体到个案中，法院与法律的立场保持一致。自美国国会1994年将规则法律化以来，美国司法机构一直不断探索着利益平衡的最大化，在审查品格证据可采性时将评估要素拓宽到各个方面，以避免错误裁决对任何一方产生不利影响，正是这种价值平衡理念，使得美国品格证据规则在具体适用中逐步得到完善，并迈向精细化，也因此成为许多国家学习借鉴的对象。

三、美国性侵害未成年人案件中被告人品格证据运营的借鉴

被告人品格推论在刑事诉讼程序中占据重要地位，在认识到这个本质后，如何让品格证据的推论有规则可依循似乎是更重要的问题。性侵害未成年人案件的证据特点要求建立特殊证明制度，笔者认为，借鉴《美国联邦证据规则》第413条和第414条对品格证据禁令的突破性规定，并结合我国国情做更具体化的设计，是缓解这一隐蔽性犯罪所带来的证明困境的一条有效路径。

（一）我国性侵害未成年人案件的证明困境

近年来，我国性侵害未成年人案件频发，其具有的社会危害性使社会各界开始关注这类案件的审查处理情况。有调查研究显示，2012年至2020年期间，我国法院在性侵害未成年人案件中作出的无罪判决占受理案件的2.36%，该类案件的无罪率是所有刑事案件无罪率的30-40倍。性侵害未成年人案件无罪率偏高的现实，促使我们反思此类案件办理的特殊性即实务部门面临着证据短缺、证据品质差、证据清晰度不高等证据难题。

其一，性侵害未成年人属于强隐蔽性和被害人低龄化犯罪，被告人多挑选私人住所、酒店、辅导班、偏僻的户外场所作为犯罪地点，犯罪的发生具有较强的隐秘性，案发场所一般只有被告人与被害人，缺少监控类能证明案发过程的直接证据，也很难有目击证人证言。并且未成年人不懂得保存被告人遗留在其身体或衣物上的DNA证据，大部分案件中被告人也不是通过暴力的形式对被害人实施性侵害，更不会留下淤青或伤痕等明显痕迹。性侵害未成年人案件呈现客观证据极少的特征，很多情况下能够出示的证明案件事实的证据只有被害人陈述这一种证据，案件处于“孤证”状态。其二，虽然某些案件中不乏有被害人亲属或同学的证人证言，但这些证人通常不是目击证人，所提供的证言多是对被害人陈述的转述而形成的传来证据，即被害人的转述证言，依据我国印证规则，该证据因与被害人陈述来源一致而不能作为补强证据来实现对被害人陈述的补强或印证。其三，受制于被害人年龄的影响，未成年人的记忆和表达能力相较于成年人而言存在差距，被害人陈述的清晰度可能随着时间的推移而降低，这表现在对行为发生地点和时间等细节印象模糊，对案件事实的陈述反复，证言的可理解性弱等方面。在存在被告人辩解的案件中，甚至出现被害人陈述与被告人辩解的“一对一”证据构造，影响法官对被害人陈述可信度的判定。此外，庭审的严肃性和被告人在场都对被害人陈述的清晰度产生影响，从而降低其陈述的证据价值。

我国性侵害未成年人案件遭遇的证明困境不仅阻碍了法院对该类案件的审理，为法官认定被害人陈述、被告人辩解、证人证言等证据的证据资格及证明力大小带来困难，还因有放纵罪犯的危险而有损惩罚犯罪的刑事司法价值。这一困境的形成主要归因于案件性质，其较难通过完善侦查取证工作予以解决，而需要建立一套有别于普通刑事案件的特殊证明制度予以应对。笔者认为，借鉴美国的做法，允许法官适用被告人类似事实证据作出倾向性推论，是缓解当前证明困境的可行方案。尽管我国与美国的司法体系、诉讼模式不同，但性侵害未成年人案件面临着共同的证明难题，确立品格证据例外是破解证据短缺的关键之举，它使呈现在法官面前的证据材料增多，有助于法官形成自由心证。另一方面，能够对被害人陈述进行补强，同时在处理“一对一”证据构造难题上也能提供帮助。然而，我国立法没有规定品格证据规则，引进例外条款很可能给司法实践带来适用层面的困难，因此，还需要进一步考察我国性侵害未成年人案件中被告人品格证据的运用现状，以探寻相关规则本土化的制度基础。

（二）我国性侵害未成年人案件中被告人品格证据的运用现状

就立法而言，我国法律内含与被告人不良品格证据有关的法律规范，大致可归纳为三类。一是将被告人先前类似行为作为犯罪构成要件，如《刑法》第264条将“多次盗窃”作为盗窃罪构成要件。二是将被告人一贯表现、先前不良行为作为量刑的事实情节。三是将被告人先前类似行为用以证明主观故意。最高人民法院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，犯罪行为人“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的”，可以证明其知道或应当知道被指控的行为是走私行为，可以依此认定为走私主观故意中的“明知”。但作为《美国联邦证据规则》所确立的“品格证据禁令”及其例外，我国法律文本中并不存在，法律并未明文规定是否允许法官依据被告人不良品格证据推定其存在犯罪倾向，进而认定其实施了被指控的犯罪。

就司法实践而言，由于缺乏规则上的统一，品格证据的采用一直处在一种“公诉人可用、法官可采而当事人辩解无效的尴尬状态”，品格证据的排除与否取决于法官的案件需求及判断，这主要体现为不同法院对同一类品格证据材料采用的态度存在分歧，如对于被告人先前类似行为类品格证据，饶某诈骗罪一案的法院认为，被告人于2019年6月11日被判处的诈骗罪与本案没有关联性，不得作为定案根据，但在李某、武某等合同诈骗罪一案中，法院却认为，被告人曾在同年实施的类似行为具有证明效力并予以确认。而对于被告人不良名声的采纳与否，周某盗窃罪一案的法院主张拟证明被告人“说话反复、怕老婆、拿不定主意”品格证据不具有关联性，但杨某强奸罪一案中，被告人原居住地村民证实其品行不端的证人证言，却被法院认定可以作为间接证据证明案件事实。从整体上看，被告人不良品格证据的适用情况比较混乱，即使法官采纳了该证据，也不会公开其对证据审查评估的过程。有法院直接将“品格证据与案件事实有关联性”和“品格证据具有证明效力”作为采纳该证据的理由，但基本不会对该证据的证据资格和证明力大小作出进一步说明。

但是，实践中也存在采纳该类证据并且进行详细论证的判例。在一起猥亵儿童案中，被告人昂某涉嫌利用其教师身份，在小学档案室等场所先后对两名被害人实施猥亵，被告人不承认实施了被指控行为，在场证据除了被害人陈述、被告人辩解外，仅有被告人实施过其他猥亵或近似猥亵行为的证人证言、涉案现场情况、被告人身份信息情况及调取证据清单，法院最终采纳了被告人先前类似行为证据，并以其与被害人陈述相互印证，认定被告人实施了被指控行为。该案法官对被告人先前猥亵行为证据的采纳，是对性侵害未成年人案件证据适用规则的一大突破，“品格证据不具有关联性”的一般观念被打破，未成年被害人的权益得到有效保护。

综上所述，被告人不良品格证据对于定罪的意义虽然未被我国立法明确，但囿于证据短缺与未成年被害人保护间的冲突，司法实践中不乏有探索运用先前类似行为来认定犯罪事实的判例。由此可见，我国存在引入《美国联邦证据规则》第413条和第414条规定的被告人品格证据例外的制度基础和现实需求，但仍需在具体设置规则时对其适用做进一步反思。

（三）构建我国性侵害未成年人案件中被告人品格证据运用的基本思路

1.对美国性侵害未成年人案件中被告人品格证据运用的反思

我国与美国的司法制度、诉讼程序等不同，美国性侵害未成年人案件中被告人品格证据例外条款并不当然适用于我国，对其需要从三个方面进行比较反思。

第一，美国品格证据例外的立法精神要求法院在性侵害未成年人案件中，给予被告人类似事实证据与其他证据同等考虑，而没有给该类证据的适用增设前提条件，这赋予了法官极大的自由裁量权。品格证据是否被采纳作为案件认定的依据，完全取决于法官的评判，即使是规则403的平衡审查要求也以法官的裁量权为基础。美国作为判例法国家，法官在审理案件时需要对相关判例进行分析考察，并受其法律拘束，尽管立法在20世纪末正式确立了品格证据例外条款，但法官早已参考“好色倾向”例外进行了长达一个世纪的突破性尝试，积累了较为丰富的司法经验，并且受判例法传统和法官职业要求的影响，美国法官具有较强的案件分析、逻辑推理和说理论证能力，因此，立法以给予法官裁量权在个案中作判断，来取代对品格证据例外作严格限制的做法具有一定的合理性。

我国的判例不作为裁判依据，对法官的审理并不具有拘束力，实践中有关品格证据例外的适用案例通常不会被其他法院视为判例并进行细致考察。尽管最高人民法院于2024年5月发布的《人民法院案例库建设运行工作规程》规定，部分优秀案例将被列入人民法院案例库，供法官参考适用，但目前相较于美国，我国适用品格证据例外的司法经验还不丰富，因此，我国即便借鉴《美国联邦证据规则》第413条和第414条确立品格证据例外规则，也应当对法官决定是否采纳此类证据的裁量权进行一定限制。

第二，美国并不要求被用来推定被告人有性侵害未成年人倾向的先前类似行为已经被指控或者被定罪，如果检察机关在法庭上出示此类证据，其要负担证明责任，证明被告人实施了该行为，这意味着法庭上将会开展一场与被指控案件事实没有直接关系的审判，可能会引发以下三个问题。其一，易分散审判者的注意力。证明被告人实施了先前类似行为与证明本案事实需要耗费相同的时间，如果被告人否认实施了该行为，而检察机关试图证明该行为，法官对本案的注意力可能会被转移。其二，如果检察机关提出此类证据，辩方就必须为超出对他正式指控的其他罪行做准备，这会给辩护方带来诉讼上的负担，而且由于作为证据提出的其他罪行并未通过刑事指控的方式提出，要求辩护方为此进行匆忙的辩护准备有损公平正义理念。其三，在控辩双方就被告人是否实施了先前类似行为进行辩论后，若审判者得出结论，并决定支持检察机关的主张，那么这一未被定罪的证据将比已经定罪的证据更具有偏见性，因为审判者很可能因被告人未为先前罪行接受惩罚而倾向于在本案中给他定罪。

总之，先前类似行为若存在不确定性，可能大大降低它的证明价值，并且增加给被告人带来偏见的风险。美国丰富的品格证据适用经验及法官与陪审团之间的良性互动，使这种不利影响可以被控制在合理的范围内。例如，法官会在控辩双方即将就先前案件中不重要的细节进行辩论时予以制止，以防止分散陪审团对本案的注意力。我国品格证据例外规则的确立应稳步进行，排除某些不确定因素对法官审理的影响，因此，在容许提出的先前类似行为上应作一些限制。

第三，美国法院对品格证据的证明价值进行评估时，所使用的因素的基本性质与一个人对未成年人进行性侵害倾向的确定无关，大多数法院考虑的因素往往集中在被指控犯罪与先前不良行为的相似性上，支持的基本原理是相信在先行为和被控行为间的相似性越大，倾向性就越大，从而产生更大的证明价值。这种相似性要求基于威格莫尔所确定的“机会原则”。然而，先前不良行为与被指控罪行间的相似之处与确定一个人对儿童进行性侵害的倾向间并无必然联系，因为相似性可以推出相关性，但相反却并不一定。假设一个人被指控在夜晚性侵了他12岁的女儿，先前类似行为涉及被告人在周六和周日早上的托儿所里分别性侵一名3岁男孩与一名4岁女孩，且性侵害方式不一样。如果过度强调相似性，法院通常会考虑受害者年龄、行为方式、受害者与加害者关系、加害场所等因素，而案例中这些因素的相似性较弱，法官很可能以证据的证明价值没有严重超过不公平偏见为由，排除品格证据。但摆脱相似性去看，被告人有明显的性侵害未成年人倾向，先前类似行为具有极大的证明价值。

有鉴于此，当不良品格证据的逻辑关联是建立被告人侵害未成年人的倾向时，对证据证明价值的评估不应拘泥于相似性对比。如何评估取决于对“倾向”的定义，这也是构建品格证据例外规则的前提。

2.我国性侵害未成年人案件中被告人品格证据运用的具体构想

我国在学理上之所以对品格证据持排除态度，主要原因是将其简单地视同于名声，但如前所述，品格证据包含声誉、意见和具体行为实例三类，前两类主观性较强，与被告人特定行为之间的逻辑相关性较弱；而后一类无涉对被告人人格的主观评价，更注重内容的客观性，用以推论犯罪倾向符合经验法则的要求。一个异常的因素可能存在某一案件中，但类似的事件发生得越频繁，产生的结果越相似，这一异常因素就越不可能是对这些案件的真正解释，相反，这些类似事件的发生可能是行为人故意实施的。中华少年儿童文化艺术基金会女童保护基金发布的“女童保护”报告（以下简称“女童保护”）对2014年至2023年公开报道的性侵害儿童案件作了统计分析，与熟人作案比例高相一致，性侵者多次作案比例高（接近或超过40%）已经成为常态，包括对同一受害儿童多次性侵，也包括多次对多名儿童多次性侵。在没有外界力量阻止的情况下，施害人往往多次作案，不会自动终止，持续作案达到2～3年甚至更久。这些数据表明，在性侵害未成年人案件中，容许适用先前类似行为证据进行倾向性推论是非常必要的。我国应当明确被告人先前类似行为在性侵害未成年人案件中的证据资格，并对该类证据的适用规则做出具体设计，这主要包括以下五个方面。

其一，先前类似行为证据的适用应以必要性为前提，且类似行为限制为已被定罪量刑或者有行政处罚、酌定不起诉等正式书面文书的行为。引入品格证据例外的背景在于我国实务部门面临的证明困境，如果实践中被告人自愿认罪认罚或案件事实能够运用其他更准确、更常见的证据予以证明，就没有必要适用被告人品格证据例外规定。这是因为，运用品格证据存有一定的偏见风险，因此，应当以必要性原则为前提，更好地保障法官合理地运用此类证据。另外，应当承认对未成年人实施性侵害的行为人具有不同于性侵害成年人的心理状态，“先前类似行为”应被限定为与被告人被指控行为的性质具有同一性质的行为，即属于性侵害未成年人行为，且先前类似行为应是已被定罪量刑或有行政处罚、酌定不起诉等正式书面文书的行为，法院可以确信其已经发生。虽然实践中也存在法官运用未被定罪量刑甚至未被控诉的行为来认定案件事实的情形，如前述昂某猥亵儿童案，但在规则适用前期，有必要限制可采纳的证据范围，以避免制度滥用，并且保证控辩双方能够就本案事实做更集中的辩论。

其二，允许法官在个案中运用自由裁量权去评估先前类似行为证据与本案的关联性大小，以决定是否采纳其作为定案依据。在新规则下，法官可能会进行以下推理：证据证明被告人过去曾有性侵害未成年人的行为，得出推论为被告人是可能或倾向于实施性侵害未成年人犯罪的行为人，最终结论为被告人实施了目前正在审理的性侵害犯罪。对推理序列要素的分解表明，推理具有合理性，但它也可能带有偏见性，因此，法官需要评估证据是否具有不能忽视的不公平偏见，以至于需要将其排除，这要求法官重点审查证据的证明价值，即证据与案件间的关联性程度。美国法院的实践共性是过分强调相似性，惊人的相似性固然能确立被告人是被指控罪行的实施者，但这不是唯一的方法。在性侵害未成年人案件中，通常争议的问题不是“是否是他实施了犯罪，而是他是否实施了犯罪”。因此，确立被告人的性侵害未成年人倾向尤为重要，这也决定了品格证据的证明价值。

为此，有必要为法官的审查确立一个概念—“具体倾向”，依前述推理模式，被告人品格推论是一种中间推论，它对于最终推论的产生具有决定性作用，被告人先前行为多大程度上反映他的倾向，这种倾向如何直接推导出他犯下被指控罪行，有赖于“倾向”的定义。为避免事实认定者运用过多的想象力将倾向归结于被告人，从而给其定罪，这种倾向应被狭义且特定地定义为“倾向于性侵害未成年人”，诸如不诚实、暴力、粗心的一般品格不属于“具体倾向”。另外，“倾向”的具体性也是相对于诉状中的行为而言，即被告人应有具体的行为模式，且与被指控行为相匹配。

这种足以建立被告人性侵害未成年人倾向的行为模式主要包括三种模式，即利用个人权威的模式、利用未成年人信任的模式和使用暴力或威胁的模式。有学者表示，尽管施害者的个性特征有很大不同，但他们的性行为往往是重复的，在性侵害未成年时，任何施害行为的两个必要组成部分是接触和控制，加害人必须接触到未成年人才能实施性侵害，且如果没有某种程度的控制，他无法使被害人保持沉默从而成功实施犯罪。更具体地说，性侵害未成年人的加害人为了接触和控制未成年被害人，经常采用的三种方法—使用个人权威、利用信任、使用暴力或威胁。这种观点有统计数据的支持，“女童保护”发布的调研报告显示，熟人作案高是性侵害未成年人案件的突出特点，约7成的性侵害未成年人案件为熟人作案。加害人常常利用与未成年被害人彼此认识的熟人关系，更容易接近被害人，再凭借其体力上的优势和特殊身份，或者凭借其地位或权威等不平等权利关系，使得性侵害更容易得手。有关被告人使用这些方法实施先前类似行为的证据，说明他具有性侵儿童者通常的行为模式，从而建立起他具有性侵害未成年人的倾向。

因此，信任、权威、暴力或威胁是法院审查判断先前类似行为证据证明价值的主要依据，但这并不排除通过确定先前行为与被控行为间的惊人相似性而对被告人定罪。另外，在通过先前类似行为建立被告人的倾向后，还需要审查被控行为是否适用了上述性侵害未成年人常用的行为模式，这是为了保证被推论出的被告人的特定倾向能与被控行为相连接，从而保障品格推论的逻辑性。如果一个人惯常采用建立信任、形成权威、使用暴力或威胁的方式去接触和控制儿童并实施性侵害行为，而被指控的行为却不是出于这种行为模式，虽然这并不意味着被控行为不可能由他实施，但起码先前类似行为证据的证明价值在该案中未能大大超过可能导致的不公平偏见，法官应审慎地作出排除该证据的决定。

除了审查先前类似行为与被控行为的行为模式外，法官还需要格外考量一些关联性因素，评估证据的过程也是法官形成自由心证的过程，综合多种要素的审查方式更能促使心证的形成，并保障心证的准确性。这些需要另外审查的要素主要包括以下三个方面。一是类似行为实施的频率。原则上，被告人有实施性侵害未成年人倾向的推论应基于两个以上的类似行为，单一的、孤立的行为不能作为推断一个人具有某种特定倾向的证据，但在某些情况下，从单独的行为中推断出倾向的存在是合理的，如在被控行为与先前类似行为具有“签名”性质的相似性，从而可以合理地推断，这两种罪行是同一个人犯下的情形中，行为实施频率对证据证明价值的影响将被大幅降低。二是先前类似行为之间以及先前类似行为与本案行为之间的间隔时间。因为人是会改变的，在被指控的犯罪之前很多年的类似行为，与接近被指控犯罪时间的类似行为相比，对被告人的倾向或意图的反映不那么可靠。三是先前类似行为实施时的年龄、是否有其他因素介入先前行为与被控行为间从而影响倾向的确立等。当先前类似行为是被告人在未成年时期实施的，且社区、家庭以及其他机构在帮助他回归社会时，他的心理和行为模式可能会发生很大变化，在这种情况下，品格证据在确立被告人实施被指控行为的倾向上的证明价值相对较弱。这些其他因素应区别于具体行为模式在确立倾向时的作用，后者发挥的作用是决定性的，而前者对证据关联性的影响力占比并不是固定的，法官应依据个案具体地进行权衡。

其三，为适用品格证据例外设置程序性保障。为了使辩护方能对检察机关提出的先前类似行为证据进行充分的准备，必须设置一个审前通知和声明异议的保障性程序，如果检察机关欲引入先前类似行为证据，要求在开庭前15天将提交通知送达辩护方和法官。通知的内容包括但不限于：本方要援引类似行为证明案件事实的意图、类似行为证据的内容、要证明的事实、该证据为何应被采纳等。辩护方反对引入该证据，必须在通知送达后的7日内向法官提交异议申请，同时要在申请中说明为何该证据不得被采纳。法官经初步审查，若认为异议成立，应做出排除该证据的裁定，但出于最有利于未成年人原则，考虑到对先前性侵害未成年被害人的保护，若法官认为对异议的进一步处理有必要通过听审的方式进行，不宜举行庭前听证予以解决，更适当的方式是在正式庭审中加以处理。

此外，由于我国人民陪审员制度要求在认定案件事实方面，人民陪审员与审判员一同发表意见，共同表决，因此，如果决定采纳先前类似行为证据，法官应向一同审理案件的人民陪审员发出明确的书面指示，提醒其注意“被告人以前从事的一个或多个性侵害未成年人行为，并不是他在本案中被指控的行为”，如果发现被告人确有性侵害倾向，也是可以而非必须推断他有可能实施被指控罪行，这是防止仅仅依靠品格证据给被告人定罪的必要举措。

其四，实践中存在的裁判文书简单罗列证据并对证据分析一笔带过的情形，降低了裁判的可接受性，在确立我国品格证据例外规则后，法官要注重对品格证据审查过程以及心证形成过程的公开，在判决书中进行详细地论证说理，使法官对证据的适用与分析经得起社会公众的检验，以程序正义吸收当事人对裁判的不满，同时消解公众对这一特殊规则适用的质疑。

其五，补充运用最佳解释推理的证明方法。“证据的运用除了证据规则本身，还依赖于证明模式的影响”，不同的证明模式可能会强化也可能会削弱品格证据的运用效果，在前述昂某猥亵儿童罪一案中，从表面上看，法院最终通过使用被害人陈述与两份证人证言相互印证的证明模式定案，符合“利用不同证据内含信息的同一性来证明待证事实”。但一般认为，品格证据属于辅助证据，不属于用来证明案件事实的实质证据，依据印证规则，其不能作为独立的印证证据加以使用。因此，在案件无法达到印证要求的情况下依然给被告人定罪，可视为是对印证证明模式的突破性适用，而对该案最终定罪施以最大影响的，显然是自由心证的精神内核。

印证证明对证据的类型和数量提出了比较严格的要求，对这一证明模式的绝对遵循会促使检察机关在庭前主动将收集到的品格证据剔除，这在一定程度上削弱了被告人先前类似行为证据的运用效果，对于客观证据匮乏的性侵害未成年人案件的处理极为不利。正如学者所言：“案件事实的建构绝不应该是对‘物’的简单堆砌。”证据对某个结论的支持度取决于二者的解释性的整合度，未来在引入先前类似行为证据确立被告人的性侵害倾向时，法官应更加注重在案证据的实质性，通过补充运用经验法则和最佳解释推理的证明方法，逐步建立起各项证据命题间的推论关系，从而形成涵盖要件事实的完整叙事。

参考文献

[1] 2023年，全国检察机关起诉侵害未成年人犯罪人数较多的罪名包括：强奸罪24332人、猥亵儿童罪11013人、抢劫罪4103人、寻衅滋事罪3529人、强制猥亵、侮辱罪2887人，五类犯罪人数合计占起诉侵害未成年人犯罪总数的68.3%。参见《最高检发布<未成年人检察工作白皮书（2023）>》，载中华人民共和国最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn//xwfbh/wsfbh/202405/t20240531_655854.shtml，2024年6月8日访问。

[2] 参见向燕：《性侵未成年人案件证明疑难问题研究——兼论我国刑事证明模式从印证到多元“求真”的制度转型》，载《法学家》2019年第4期。

[3] 参见余丽：《论性侵未成年人案件认罪认罚“明智性”的实现》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2023年第2期。

[4] 参见向燕：《综合型证明模式：性侵未成年人案件的证明逻辑》，载《中国刑事法杂志》2021年第5期。

[5] 参见易延友：《英美法上品格证据的运用规则及其基本原理》，载《清华法学》2007年第2期；朱玉玲：《英美法系国家相似事实证据规则的发展、比较与借鉴》，载《成都理工大学学报（社会科学版）》2015年第2期，等等。

[6] 参见孙启亮：《未成年人刑案中品格证据的运用和完善》，载《东方法学》2011年第1期；宋远升：《少年司法程序中品格证据适用的冲突与重构》，载《青少年犯罪问题》2014年第1期，等等。

[7] See Peter Murphy, Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 2000, p.131.

[8] 宋洨沙：《英美法系与大陆法系品格证据之比较研究》，载《政治与法律》2012年第3期。

[9] See David A. Schlueter, The “How” of Character Evidence- Assuming It Is Admissible, 60 Texas Bar Journal, 774 (1997).

[10] 参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第78-84页。

[11] 佛罗里达州最高法院在审理一起性侵未成年人案件中，便指明了该类证明难题：在性侵犯案件中，直接证据很少，被害人通常是唯一的目击证人，且这一状况在性侵犯未成年人案件中尤为明显。See Heuring v. State, 513 So. 2d 122 (Fla. 1987).

[12] See Basyle J. Tchividjian, Predators and Propensity: the Proper Approach for Determining the Admissibility of Prior Bad Acts Evidence in Child Sexual Abuse Prosecutions, 39 American Journal of Criminal Law, 330-331 (2012).

[13] See Basyle J. Tchividjian, Predators and Propensity: the Proper Approach for Determining the Admissibility of Prior Bad Acts Evidence in Child Sexual Abuse Prosecutions, 39 American Journal of Criminal Law, 337-339 (2012).

[14] See Barker v. State, 120 N.E. 593 (Ind. 1918).

[15] 《美国联邦证据规则》第413条(a)规定：在被告人被指控性侵害的刑事案件中，法院可以接纳关于被告人实施了任何其他性侵害的证据。该证据可以在任何与之相关的事项上加以考量。第414条(a)规定：在被告人被指控性侵害儿童的刑事案件中，法院可以接纳关于被告人实施了任何其他性侵害儿童的证据。该证据可以在任何与之相关的事项上加以考量。参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第118-123页。

[16] See Myrna Raeder, American Bar Association Criminal Justice Section Report to the House of Delegates, 22 Fordham Urb. L.J., 349 (1995).

[17] See David Karp, Response to Professor Imwinkelried’s Comments, 70 Chicago-Kent Law Review, 52 (1994).

[18] 参见[美]库恩等：《心理学导论：思想与行为的认识之路》，郑钢等译，中国轻工业出版社2004年版，第470页。

[19] See Charles H. Rose III, Caging the Beast : Formulating Effective Evidentiary Rules to Deal with Sexual Offenders, 34 American Journal of Criminal Law, 15-19 (2006).

[20] See Walter Mischel, Personality and Assessment, John Wiley and Sons, 1968, pp.177-178.

[21] “恋童癖”对青春期前的儿童具有强烈且反复的性冲动和幻想，很多人会有收藏癖：保留相关照片、按照不同人物去分类和保存。

[22] See Charles H. Rose III, Caging the Beast : Formulating Effective Evidentiary Rules to Deal with Sexual Offenders, 34 American Journal of Criminal Law, 33-35 (2006).

[23] See Lee v. State, 550 S.E.2d 696 (Ga. App. 2001).

[24] See Katharine K.Baker, Once a Rapist? Motivational Evidence and Relevancy in Rape Law, 110 Harvard Law Review, 578-579 (1997).

[25] See Roger C. Park, Character at the Crossroads, 49 Hastings Law Journal, 762 (1998).

[26] See Victoria B. Lutz, Balances Evidence: Discretion of the Gatekeeper to Admit Prior Convictions and Acts Inteoduction,77 Denver University Law Review , 521-522 (2000).

[27] See Lynn Phillips, Sexual Addiction, 21 GPSolo, 44 (2004).

[28] 参见纪格非：《品格证据在性骚扰民事案件中的运用——美国的立法、判例及启示》，载《环球法律评论》2012年第4期。

[29] See United States v. Gregory John Schaffer, 851 F.3d 166 (2017).

[30] 类似质疑还存在于Castillo案中。See United States v. Castillo, 140 F.3d 874(1998).

[31] See United States v. Gregory John Schaffer, 851 F.3d 166 (2017).

[32] See United States v. Lovasco, 431 U.S. 783 (1977).

[33] 参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第65页。

[34] See United States v. LeMay, 260 F.3d 1018 (9th Cir. 2001).LeMay. 该案中，被告人还将《美国联邦证据规则》第414条违反无罪推定原则作为辩护依据，但审理法院认为，将被告人先前相关行为事实在法庭上出示的目的在于“令陪审团通过该事实结合当前指控的现有证据对案件事实作出判断”，而并未已假设被告人有罪。

[35] See United States v. Enjady, 134 F.3d 1427 (10th Cir, 1998).

[36] See Basyle J. Tchividjian, Predators and Propensity: the Proper Approach for Determining the Admissibility of Prior Bad Acts Evidence in Child Sexual Abuse Prosecutions, 39 American Journal of Criminal Law, 352 (2012).

[37] 1994年10月，司法咨询委员会建议对第404条（a）作如下修改：......在衡量这种证据的证明价值时，法院可考虑：与被指控行为在时间上的接近程度；与被指控行为的相似程度；其他行为发生的频率；周边情况；相关的介入事件；其他相关的异同点。

[38] 参见骆东平、周荣：《性侵害未成年人案件被害人陈述可信度研究》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》2022年第4期。

[39] 根据我国《刑法》第65条和第66条规定的累犯制度，被告人的前科事实可作为从重处罚的依据，且在认罪认罚制度实施后，办理认罪认罚案件要考虑犯罪嫌疑人或被告人应负刑事责任和人身危险性的大小，准确裁量刑罚，而评估人身危险性的依据之一即为社会调查评估意见，调查评估项目一般包括被告人一贯表现、家庭与社会关系等。参见《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第2条和第38条。

[40] 立法对被告人不良品格证据的规定可分为定罪与量刑两个部分，前述第一种与第三种情形本质上都属于用以证明犯罪构成要件的范畴，其发挥类似于《美国联邦证据规则》第404条(b)的证明作用，并未依循品格证据——倾向——被指控罪行的证明逻辑。而第二种情形在量刑上的规定与本文所讨论的定罪中品格证据适用的规定没有直接关系。

[41] 陈岚：《刑事证据关联性之司法审查》，载《山东社会科学》2020年第5期。

[42] 参见饶仕沐诈骗罪案，广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605刑初1683号刑事判决书。

[43] 参见李鹏飞、武同展等合同诈骗罪上诉案件，江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中刑二终字第00067号刑事裁定书。

[44] 参见周家国盗窃罪案，重庆市城口县人民法院（2020）渝0229刑初42号刑事判决书。

[45] 参见杨仕兵强奸罪上诉案件，四川省南充市中级人民法院（2018）川13刑终304号刑事裁定书。

[46] 参见马小军非法持有毒品罪上诉案件，黑龙江省黑河市中级人民法院（2015）黑中刑一终字第29号刑事裁定书；李鹏飞、武同展等合同诈骗罪上诉案件，江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中刑二终字第00067号刑事裁定书。

[47] 参见昂永平猥亵儿童罪案，上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初5045号刑事判决书。

[48] 《人民法院案例库建设运行工作规程》第3条规定：人民法院案例库收录最高人民法院发布的指导性案例和经最高人民法院审核入库的参考案例，供各级人民法院和社会公众查询、使用、学习、研究。第19条规定：各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。

[49] 佛罗里达州最高法院在Mclean案中简洁地指出：先前行为（与被控行为）越不相似，证据的证明价值就越有可能“被不公平损害、混淆争点或者误导陪审团、或者不必要地出示重复证据的危险”大大抵消。See McLean v. State, 934 So. 2d 1248 (Fla. 2006).

[50] 近年来，美国学者对《联邦证据规则》第413条和第414条的批评意见多集中于例外过于宽泛，即使在法院宣布承认先前类似行为以证明被告人倾向的案件中，法院也没有定义“倾向”。See Edward J. Imwinkelried, Using the Concept of Specific Propensity to Reform the Administration of the Rape Sword Rules, Federal Rules of Evidence 413-415: An Exclusionary Rule Ciriticized as Too Broad with Exceptions Also Faultes as Too Broad, 58 Criminal Law Bulletin, (2022).

[51] See John Henry Wigmore, A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law, Brown and Company Press, 1940, p.1364.

[52] 2014年全年媒体公开曝光的503起案例中，一人对多名未成年人实施性侵害的案例达78起，占比15.51%；一人多次对未成年人实施性侵害的案件为135起，占比26.84%。2015年曝光的340起案件中，一人对多名（两人及以上）儿童实施性侵害的为96起，占28%。一人性侵10名以上儿童的案例为14起，在这96起案例中占14.58%；在2015年公开曝光案例总数中占4.12%。2016年曝光的433起案件中，一人对多名儿童实施性侵害的为61起，占14.09%；有269起性侵案件的作案者是多次实施性侵，占比高达62.12%。2017年曝光的378起案例中，一人对多名儿童实施性侵害的为98起，占25.93%%。其中明确表述性侵者多次作案的有120起，占比31.75%；而有184起案例未提及是首次还是多次作案，根据现实情况推测，其中也应有相当比例为施害人多次作案。2018年曝光的317起案例中，一人性侵多人案例87起，占比27.44%，另有31起表述不详。受害人10人（含）以上案例12起，占比3.79%。其中明确表述性侵者多次作案的有124起，占总数的39.11%。2019年曝光的301起案例中，施害人对同一受害人多次实施性侵的有47起，占比15.61%；一人性侵多人的案例84起，占比27.91%。2020年曝光的332起案例中，有196起是施害人多次作案，占比59.04%；施害人一人性侵多人的有92起，占比27.71%。2021年曝光的223起案例中，有105起是施害人多次作案，占比47.09%，施害人一人性侵多人的有58起，占比26.00%。2023年202起案例中，有高达120起是施害人多次作案，占比59.41%；施害人一人性侵多人的有54起，占比26.73%。2022年缺少统计数据。参见中国少年儿童文化艺术基金女童保护基金、北京众一公益基金会：《“女童保护”2019年、2020年和2021年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，载北京众一公益基金会，https://all-in-one.org.cn/tybg，2024年4月20日访问。

[53] 因为在推理中隐含的信息是：被告人赞同什么样的社会范式，被告人愿意冒多大风险来实现他的预期目标，他拥有什么样的欲望和冲动，以及他习惯从事什么样的行为。在这样的审判中，被告人先前类似行为证据至少与任何其他证据具有相同的证明力，甚至可能更具证明力。See Mary Katherine Danna, The New Federal Rules of Evidence 413-415: the Prejudice of Politics or Just Plain Common Sense, 41 Saint Louis University Law Journal, 300-301 (1996).

[54] See United States v. Romero, 189 F.2d 576 (7th Cir. 1999).该案中，法院接受了联邦调查局儿童性侵专家的证词，解释某些儿童性骚扰者使用的方法和技巧。

[55] “女童保护”2014年报道的503起性侵害案例中，熟人作案442起，占比87.87%；2015年报道的340起案例中，熟人作案240起，占比70.59%；2016年报道的433起案例中，熟人作案300起，占比69.28%；2017年报道的378起案例中，熟人作案209起，占比59.89%；2018年报道的317起案例中，熟人作案210起，占比66.25%；2019年报道的301起案例中，熟人作案212起，占比70.43%；2020年报道的312起案例中，熟人作案231起，占比74.04%；2021年报道的223起案例中，熟人作案160起，占比80.80%；2023年报道的202起案例中，表明人际关系的有169起案例，其中熟人作案141起，占比83.43%。“女童保护”在2023年发布的中国儿童防性侵十年观察报告中也指出，性侵害儿童案件的最主要特征之一是熟人作案比例一直居高。

[56] 申育冰：《论性侵犯罪案件中的品格证据——从“柔性适用”到“综合证明”》，载《证据科学》2023年第4期。

[57] 龙宗智：《刑事印证证明新探》，载《法学研究》2017年第2期。

[58] 向燕：《论刑事综合型证明模式及其对印证模式的超越》，载《法学研究》2021年第1期。

原文主要内容载《青少年犯罪问题》2025年第1期。

作者简介

兰跃军 律师

北京市京师（上海）律师事务所律师，上海大学法学院教授，西南政法大学法学博士、中国政法大学法学博士后，兼中国刑事诉讼法学研究会理事、中国行为法学会理事、中国伦理学会法律伦理专业委员会常务理事，上海市律师协会第十二届刑诉法与刑事辩护专业委员会委员、上海企业合规研究中心刑事合规委员会研究员等，曾任上海市宝山区人民检察院副检察长、上海大学法律事务办公室主任等。擅长办理刑事辩护、被害人代理、刑事申诉、未成年人案件，以及学校、企业内发生案件，长期从事贪污贿赂等职务犯罪、走私犯罪、侵犯知识产权犯罪、性侵害未成年人犯罪、危险驾驶罪、信息网络犯罪、医疗纠纷、校园纠纷、企业纠纷等辩护、代理，担任独立董事。

从事执业律师28年来，成功处理数百起各类重大、疑难、复杂案件。2024年，办理贵州遵义薛某恩等组织、领导传销活动罪一案，代理主犯薛某恩，检察机关量刑建议7年，已经羁押1年6个月，一审判决缓刑。2023年，办理上海陈某寻衅滋事罪一案，法院裁定检察机关撤回起诉（实质无罪）；办理福建蔡某倩贩卖毒品罪一案，二审改判免予刑事处罚。2022年，办理陈某佳走私普通货物罪一案，指控走私金额近200万，一审判缓刑；广东陈某梅销售假冒注册商标的商品罪一案，二审改判实报实销（坐多久判多久，判后立即释放）；湖南梅某弟诉湖南省某地级市人民政府、市自然资源局征地拆迁行政诉讼案，法院认定政府征地决定违法、撤销。2021年，办理上海沈某虚开发票罪一案，检察机关退回公安机关撤销案件（无罪）。2020年，办理云南周某星故意伤害致死罪一案，申诉改判有期徒刑。