一、预约合同法条的沿革

在《中华人民共和国民法典》正式颁布前，我国大陆虽然在民法理论及实务中存在承认预约合同及区分预约合同与本约合同的传统，但预约合同的构成要件、形式及相应的违约责任并未单独、系统地规定在法律条文中。

有关预约合同的法律规定最早体现在2003年公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中。该司法解释的第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。虽然预约合同的概念并未直接出现在该司法解释条文中，但从该条文的后半段可以推导出立法者意图将一般的商品房的认购、订购、预订等协议与商品房买卖合同进行区分，即前者实质上为预约合同，后者实质上为本约合同。

2012年5月10日公布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一次明确提到了预约合同的概念。根据该司法解释的第二条，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。从该司法解释第二条来看，当时预约合同的概念被限定在买卖合同中。另外，虽然《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了不履行预约合同的违约责任和违约损害赔偿责任，但是该司法解释并未明确预约合同的违约责任及损害赔偿的范围。因为预约合同的标的物是订立本约合同的行为，基于该特殊性，预约合同的违约责任形式是否包括继续履行、违约损害责任是否包括机会利益损失目前仍存在争议。

这一问题即使在2020年颁布的《民法典》中也未得到有效的解决。《民法典》第四百九十五条第二款仅规定“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”，未明确违约责任的具体范围。目前主流的司法裁判观点认为预约合同违约的行为可视为本约的缔约过失行为，预约合同的违约损害责任最高不得超过信赖利益损失。例如，北京市高级人民法院在（2018）京民终543号民事判决书及最高人民法院在（2019）最高法民申2826号民事判决书中认为：“预约总体上处于本约的缔约阶段，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以被视为本约之缔约过失行为；预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即预约违约损失相当于本约的信赖利益损失；在目前的国内学术研究和审判实务所处的发展阶段（机会利益损失如何界定及应否赔偿始终存在争论），鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以（本约的）信赖利益为限，在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。另外，目前主流的司法裁判观点认为预约合同具有独立性，不宜强制继续履行，强制一方订立本约合同违反了民法的自愿原则。例如，重庆市第三中级人民法院在(2022)渝03民终94号民事判决书中认为“预约合同不具有强制性，签订预约合同并不等同于必然签订本约合同，本约合同签订与否仍具有不确定性，双方当事人对此均应有所预见”。

除此之外，与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条相比，《民法典》第四百九十五条第一款在列举预约合同的常见表现形式时仅列举了认购书、订购书及预订书，删除了意向书与备忘录。笔者认为立法者在作出该修订时考虑到了在一些较为复杂的商业实践中，意向书、备忘录通常会在当事人间缔结契约的第一个阶段即不具有法律拘束力的磋商阶段签订。在该情况下，意向书、备忘录多因缺少约束双方当事人的效果意思，不构成预约合同，将意向书、备忘录列举为预约合同的常见表现形式可能会导致人们对预约合同概念的误解。但是，《民法典》第四百九十五条未将意向书、备忘录列举为预约合同的表现形式并不意味着意向书、备忘录不具有构成预约合同的可能性更不意味着当事人之间的约定是否构成预约合同取决于双方签订的文件的形式。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六条规定，法院在考察当事人间的约定是否构成预约合同不在于审查双方的缔约形式，而在于审查双方当事人间是否存在受该约定约束的意思表示、是否存在将来一定期限内按照该约定订立本约合同的意思表示、该约定是否已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意以及当事人是否存在履行行为与接受履行的行为。例如，最高人民法院在（2021）最高法民申7057号民事判决书中认为，虽然案涉《退场协商备忘录》《会议纪要》有“本次会议内容以甲方审批后最终退场协议为准”“4月20日签订退场协议”的记载，但是鉴于《退场协商备忘录》《会议纪要》签订后，在未签订退场协议的情况下，原审被告即按照约定履行了《退场协商备忘录》《会议纪要》中约定的部分义务且原审原告已经接受，案涉《退场协商备忘录》《会议纪要》视为已经履行完毕的预约合同，双方间的预约合同关系已经转化为本约合同，本约合同成立并生效。

二、预约合同与本约合同的区分

鉴于商事交易过程往往较为复杂，完整的缔约过程通常不仅会包括双方权利义务明确、完整、对双方当事人都具有法律拘束力的本约阶段还会包括签订本约时机尚未成熟但双方希望将磋商内容确定为具有法律约束力的文件的预约合同阶段。因为上述缔约过程缺乏明确的边界，在司法实践中，预约合同和本约合同两者的概念经常被混淆。

根据《民法典》第四百九十五条，预约合同像本约合同一样是形式完备的合同，需要具备合同的构成要件，即当事人需对合同的主体、标的等主要内容达成合意。相较于《民法典》第四百七十条对本约合同一般包括条款的描述，预约合同的构成条件更为简单。但是正如法院在成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（2013）民提字第90号民事判决书中所述，“预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定”。那么，如果预约合同的内容已经较为具体明确，已经对《中华人民共和国民法典》第四百七十条列举的大部分条款进行了约定，该如何定性该份合同呢？

（一）根据合同内容是否给双方当事人保留进一步磋商机会区分本约合同与预约合同

对此，司法实践中一种观点认为如果案涉合同已经包含了大部分《中华人民共和国民法典》第四百七十条列举的条款且未给双方当事人保留进一步磋商的机会，即使双方在该份合同中还明确约定了未来在一定期限内需签订正式合同，也应当将该份合同视为本约。该观点强调了预约合同与本约合同定性以合同内容的完整性及明确程度区分。该观点具有一定的合理性。就商事缔约过程而言，当事人往往是在缺乏签订本约条件且希望赋予磋商成果法律拘束力的情况下选择在签订本约合同前先订立预约合同。在此情况下，虽然双方当事人已经对部分合同主要条款达成合意，但就另外一些当事人同样重视的条款双方未达成一致，仍需进一步协商。如果该合同未给当事人未来签订本约合同保留一定磋商机会，该合同内容已经是最终的合同内容，即使双方当事人在未来一定期限内订立另一份合同，其实质上也是受第一份合同内容的约束。例如，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》相关典型案例一某物业管理有限公司与某研究所房屋租赁合同纠纷案的法院判决理由中写道：“预约合同是指约定将来订立本约合同的合同，其主要目的在于将来成立本约合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：‘招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。’从该条可以看出，中标通知书发出后签订的书面合同必须按照招投标文件订立。本案中招投标文件对租赁合同内容已有明确记载，故应认为中标通知书到达投标人时双方当事人已就租赁合同内容达成合意。该合意与主要目的为签订本约合同的预约合意存在区别，应认为租赁合同在中标通知书送达时成立。中标通知书送达后签订的书面合同，按照上述法律规定其实质性内容应与招投标文件一致，因此应为租赁合同成立后法律要求的书面确认形式，而非新的合同”。根据上述最高法院的判决理由，笔者认为，当事人在中标通知书发出后的三十日内签订的书面合同仅是对招标人和投标人已经成立的合同关系的书面确认与细化。该书面合同的签订应当认定为中标合同成立后双方当事人的法定义务。当事人既无权对中标通知书内容再次进行磋商也无权对最终是否完成交易进行磋商。根据该观点，如果当事人已经对所有需要协商的内容达成合意，即使当事人约定在未来一定时间内签订新的书面合同或法律规定当事人需在将来一定期限内签订新的书面合同，该签订新合同的约定或法律规定也不能视为是对合同内容进一步进行磋商的意思表示，而应认定为是将已经明确的权利义务以书面形式重新表述出来。故，在此情况下，当事人间签订的合同应被认定为本约合同而不是预约合同。

（二）根据当事人是否约定在将来一定期限内缔结本约来区分预约合同与本约合同

与上述观点相比，司法实践中另一种更主流的观点认为区分预约合同与本约合同的关键是当事人的意思表示即当事人是否约定在将来的一定期限内订立本约合同。根据该种观点，如果当事人在认购书、订购书、预订书等合同中约定在将来的一定期限内订立正式合同，即使当事人在上述合同中约定的内容完备，符合本约的内容，上述文件也应当被认定为预约合同而不是本约合同。例如，最高人民法院在公报案例（2013）民提字第90号房屋买卖合同纠纷案中认为，“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性”。后续法院在区分预约合同与本约合同时也多参考上述公报案例中的裁判观点。例如，最高人民法院在（2021）最高法民申5329号民事裁定书中认为“判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准为双方是否有意在将来订立一个新的合同，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容，也应当将合同认定为预约合同”。笔者认为该观点强调了民商事合同的意思自治的基本原则即在不违反法律规定和公序良俗的情况下，保证当事人在意思自治下对其权利的处分。如果双方当事人明确约定嗣后缔结本约合同来确定双方间法律关系的具体内容，即使第一份合同的内容包含了《民法典》第四百七十条规定的合同需具备的要素，双方本约中的权利义务内容已经可以通过合同解释从预约合同中推导出，双方当事人的真实意思表示也应当被推定为是将第一份合同约定为预约合同，法院在该约定不违反法律规定和公序良俗的情况下，应当对双方当事人上述意思表示予以尊重。

另外，法院在判断合同双方当事人是否约定在将来的一定期限内签订正式合同时倾向于对《民法典》第四百九十五条中的“期限”进行扩张解释，即当事人约定在将来一定条件下签订正式合同的意思表示也可以构成预约合同。例如，在最高人民法院司法案例研究院编著的《中国法院2022年度案例》刊登的（2020）苏0211民初5084号顾某诉杨某伟合伙合同案中，江苏省无锡市滨湖区人民法院认为顾某和杨某关于“若一周内生产出90＋熔喷布则订立合伙合同”的约定系要求双方在未来条件成就时才签订正式合伙合同的意思表示，属于对未来签订合同所作安排，具有预备性，应认定为预约合同。

（三）合同的实际履行可以弥补当事人对于本约的意思表示的瑕疵

最高人民法院最新颁布的《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六条是对《民法典》及过往司法实践中区分预约合同与本约合同规则的一次重大突破，其规定了在一份合同形式上为预约合同实质上为本约合同的情况下对合同性质的认定。根据上述司法解释，如果当事人已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意且未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，则该合同虽然未经历对本约合同的要约、承诺过程，但法院应当直接将其拟制为本约合同成立。另外，该司法解释延续了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的“履行治愈形式瑕疵”规则即如果当事人一方已实施履行行为且对方接受，即使因为当事人双方约定在将来一定期限内另行订立合同造成本约合同成立的意思表示存在瑕疵，该瑕疵也能被当事人的履行行为所补正。

三、结语

虽然在目前的司法实践中，各地法院对于预约合同与本约合同的区分还存在着分歧，但随着最高人民法院公报案例对此形成了较为统一的裁判规则以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》的颁布，各地法院对于预约合同与本约合同的区分可能会形成更为统一的裁判倾向。正如最高人民法院在公报案例（2013）民提字第90号房屋买卖合同纠纷案中所认为的，“对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定”。笔者认为未来法院在区分预约合同与本约合同时会从合同的名称、合同内容的完整性、当事人在一定期限内缔结本约合同的意思表示及合同履行情况来综合判断。

作者简介

徐洁，北京市京师（南京）律师事务所企业合规法律事务部主任，南京市浦口区涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库成员。徐洁律师从事法律服务工作二十余年，现担任浙江某大型钢铁企业、江苏某科技企业、无锡某上市企业等合规顾问，为企业制定专项合规计划，如环保合规、公司治理合规、人力资源合规、安全合规、诚信合规、涉案企业合规等，逐步形成企业的合规体系。

周笑泽，北京市京师（南京）律师事务所实习律师，悉尼大学法学学士、商法硕士，具有中国、澳大利亚两国律师资格，主攻方向：国内及涉外民商事争议解决、公司法及知识产权法等。

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