企业作为我国当前社会主义市场经济最关键的商事主体，是构建起强大社会主义经济网的重要基点，因此一个规模即使再小的企业，也对整个市场经济的进步起着不可替代的作用。

一个企业能够顺利的运营，除了企业管理人员精明的指挥与企业内部各部门相互协调和配合外，最重要的就是企业内资金的运营，如果说企业的员工是企业能够运作的“血液”，那么企业的资金，就是支撑起整个企业的“骨骼”，因此公司的注册资本是公司设立的基础，更是稳定社会主义市场经济秩序的关键。

近年来，虚假出资、抽逃出资罪的行为给我国诸多企业带来了不可挽回的巨大损失，根据数据显示，近八年来涉及虚假出资、抽逃出资罪的案件数量为407件，在破坏社会主市场经济秩序罪里占比55%，这也就意味着如果企业不及时防范虚假出资和抽逃出资的行为，那么企业就会有很大几率受到此类行为带来的不利后果。据笔者调查，无论是在理论上还是实践上，对于虚假出资、抽逃出资罪的研究与应用都是微乎其微的，因此无论是国家还是各企业间对于此类犯罪的研究与防范都是迫在眉睫。

01、虚假出资、抽逃出资罪的犯罪构成

虚假出资、抽逃出资罪规定在《中华人民共和国刑法》第三章第三节的第一百五十九条，即“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”根据此款规定，可以看出虚假出资、抽逃出资罪所保护的法益为公司、企业的管理秩序，除此之外，我们也必须看到“对公司、企业的管理秩序”背后存在的实质法益，没有实质法益的管理秩序是不值得刑法保护的，因此公司、企业的管理秩序背后的实质法益是未来债权人的合法利益。

为了巩固保护公司的注册资本从而保护好公司未来债权人的利益，国家通过立法程序设立了《公司法》并对我国有限责任公司和股份有限公司的出资方式、额度、转移出资或抽回股本的原则作了规范性规定，以实现国家对各类公司的监督与管理，从而实质性的保护公司债权人的利益。同时，新《公司法》的修改，在原来的基础上增补了股东抽逃出资的责任承担方式，即给公司造成损失的，负有责任的“董事、监事、高级管理人员“应当与该股东一并承担连带赔偿责任，但即使这样，有些公司的股东或发起人仍利用虚假出资的手段去抽空公司的注册资本，从而使公司成为在事实上没有权利能力或责任能力的空壳公司，进而使公司陷入破产危机并失信于债权人，而对于擅自抽逃公司出资或股本的行为，实质上是对其他股东的擅自单方解约，这种单方解约的必然结果也是注册资本的减少，并很容易导致公司因难以正常运营而终止，好在有《公司法》第二十条第三款规定的“法人人格否认”制度，使抽逃出资的行为人与公司的命运紧紧的绑在一起，以及新修订的《公司法》第三十五条将董监高的责任进行了加强才在一定程度上缓解了公司在解决抽逃出资问题上的压力，尽管这样，有些犯罪分子依然挺而走险，为了一己之利，抽逃公司的注册资本，从而葬送了整个公司与自己的一生。

惟其如此，本罪的被害人除依法实行注册资本实缴登记制的公司外，还包括受到欺诈的公司的债权人及其与公司发生经济往来的公司的客户单位、用户单位、合作单位等社会上特定的、不特定的公司合约相对人，但注意，具备法人登记条件的企业人除上述类型公司外还包括全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业、私营企业等（《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二条），根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十九条第一款第五项“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：（五）抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的；”规定可以得出结论，只有对依法实行注册资本实缴登记制的公司进行虚假出资、抽逃出资的，才会构成此罪，对其他企业虚假出资、抽逃出资的，进行的则是行政处罚。相对而言，本罪对犯罪主体的要求就比较简单了，根据《刑法》对虚假出资、抽逃出资罪的规定，只有公司的发起人与股东才能构成本罪中的行为主体，至于他们的行为究竟能否对公司的权益造成侵害，也要看在案件中的具体情况，如果行为给公司造成的损失不及刑法所规定的限度，那么就由《公司法》的具体规定调整，但如果限度达到刑法要求，除了要认定为本罪外，也要同时考虑是否侵犯其他法益所构成的罪名。

02、虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪的联系

《中华人民共和国刑法》第一百五十八条对虚报注册资本罪作出了规定，即“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。”

根据以上条款来看，虚报注册资本罪虽然与虚假出资、抽逃出资罪规定在刑法的同章同节里，但却存在着实质性的差异。有的学者认为“虚报注册资本罪是虚假出资、抽逃出资罪的最终后果，虚假出资、抽逃出资罪是虚报注册资本罪的过程手段。”因此他们认为应将虚假出资、抽逃出资罪合并在虚报注册资本罪里。但笔者认为，这种观点是不全面的。

首先，从保护的法益来看，上文中笔者提到，虚假出资、抽逃出资罪所保护的法益为公司、企业的管理秩序以及公司未来债权人的利益，同样，虚报注册资本罪保护的法益也是如此，但对于虚报注册资本罪来讲，对债权人利益的侵害是可能的，非现实的，因为对于公司未来的债权人，在交往中还有机会通过其他途径识别该公司的实际清偿能力，而且如果虚报注册资本的公司通过欺骗等非法手段来侵害债权人的利益，则还有诈骗罪、合同诈骗罪等其他罪名可以对其加以惩罚。因此，虚报注册资本罪对未来债权人的侵害只是一种可能的侵害，其不法程度相对较轻。反观虚假出资、抽逃出资罪，虚假出资的行为对其他股东的利益侵害是现实的、迫近的、必然发生的，对未来债权人的利益侵害虽然也是可能的，但虚假出资、抽逃出资罪却具备双重危害，尤其是对公司、股东利益的现实危害，因此它比虚报注册资本罪更为严重；

其次，在犯罪的客体上来看，虚假出资、抽逃出资罪所利用的手段确实是虚报注册资本罪的实行行为，但这不能证明这两种罪所侵犯的客体是完全一样的，虚假出资行为欺骗的客体仅仅为公司，但反观虚报注册资本罪，虽然其也是利用欺骗的手段进行犯罪，但被欺骗的对象除了公司外，另一个就是国家的工商行政管理机关。

最后，在处罚规定上来看，虚假出资、抽逃出资罪的刑罚规定为 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，而虚报注册资本罪是处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金，显然前者是重于后者的，一旦合并为一罪，则就是对虚假出资、抽逃出资罪的宽容，也违反罪责刑相适应的原则。

综上，是笔者对这两个罪名关系的理解以及对学者观点的进一步完善与解释。

03、司法实践中对虚假出资、抽逃出资罪的认定

针对于虚假出资、抽逃出资罪的适用，在实践中仍存在许多争议，因此，笔者以一个实际案件为例，深入剖析此罪在司法实践中的认定。以下为本案的基本案情与法院认定。

基本案情：2006年8月15日，被告人杨春兰及股东李xx等六人为注册成立东瑞公司，借用莲庄乡政府100万元资金，分别以杨春兰等六名股东的名义存入了宜阳县工商银行以备验资。2006年8月17日，杨春兰及其他股东在宜阳县工商局登记注册成立洛阳东瑞生物科技有限公司，注册资金100万元，杨春兰为法定代表人，占25%股份，李x刚、李xx、周xx、闫xx、李x志为股东，各占15%股份。8月22日，杨xx等人又将注册资金100万元归还莲庄乡政府。其后，该公司以收取工程保证金、报名费等为由，至2008年底先后收取个人、单位资金44万余元。2008年6月30日，东瑞公司在工商部门办理了变更登记，股东由原来的六人变更为杨春兰、李x刚、杨xx、周x森、潘xx五人。其中杨春兰占51%、杨xx占19%、李x刚占15%、周x森占8%、潘x

占7%。周x森、潘xx为名义股东。案发后，杨春兰已退赔100500元。

法院认为：被告人杨春兰在与他人合资成立洛阳东瑞生物有限公司时，为了通过验资，在工商部门登记注册，借款入账，短时间内又抽出虚假出资，违反了公司法的规定，数额巨大，其行为构成虚假出资、抽逃出资罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人提出杨春兰已实际出资的辩护意见，证据不足，不予采纳。

法院判决：被告人杨春兰犯虚假出资、抽逃出资罪判处有期徒刑十个月，并处罚金30000元。

法律问题及分析：本案中存在的法律问题为杨春兰等人的行为构成虚报注册资本罪还是虚假出资、抽逃出资罪，笔者认为杨春兰的行为构成虚假出资、抽逃出资罪，原因如下：

首先，杨春兰以及同伙六人集资成立公司并登记的行为是合法的，即使该六人资产的来源是借款，但基于金钱货币占有及所有的性质，导致杨春兰等人向莲庄乡政府借用的100万元资金为个人所有，故根据《公司法》的相关规定，出资有效，并且是以实缴的出资为基础申请的工商登记，因此没有向工商行政管理机关虚报注册资本，故不构成虚报注册资本罪；

其次，杨春兰等人在公司成立后，又将注册资本金100万元取出并偿还莲庄乡政府欠款的行为，乃抽逃出资之举，对公司的财产与公司债权人的利益造成了极大的损害，因此杨春兰等六人的行为触犯了《刑法》第一百五十九条之规定，应按虚假出资、抽逃出资罪进行处罚；

最后，杨春兰等人抽逃出资的行为同时适用《公司法》第二十八条第三款之规定，即“法人人格否认”，公司债权人可主张杨春兰等人与公司对债务承担连带责任。

04、虚假出资、抽逃出资罪的刑罚适用

依照刑法第一百五十九条的规定，犯虚假出资、抽逃出资罪、抽逃出资罪的处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。单位虚假出资、抽逃出资罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

在对构成虚假出资、抽逃出资罪的犯罪分子适用刑罚时，不仅要依法判处剥夺其自由，还应注意必须判处罚金，使其在经济上受到一定的处罚，遏制其贪利犯罪的欲望，削弱其再犯的能力。根据上述条款的叙述不难看出，首先，本罪是可以主刑和附加刑同时适用的，这表明了对剥夺虚假出资、抽逃出资的犯罪分子在经济上再犯能力的立法强劲态势；其次，罚金刑也可以单处，对行为人虚假出资、抽逃出资给公司带来的损害比较轻微的，可单处罚金，这样既依法惩治了犯罪，又能体现刑罚的谦抑原则。

对单位犯虚假出资、抽逃出资罪的判处罚金，至于其罚金的数额限制，刑法上未作规定。笔者认为，对单位判处罚金的最低数额不能低于对自然人罚金的最低数额。因为就本罪而言，判处罚金是对单位处罚的唯一刑罚方式，罚金数额过低，一是难以预防其再犯能力，起不到一定的警戒作用;二是有损执法严肃和司法公正。在惩戒单位犯虚假出资、抽逃出资外，也要同时追究单位主要负责人以及相关自然人的刑事责任，正如刑法第一百五十九条第二款提到的“直接负责的主管人员和其他责任人员”。但这时，可对其中的相关自然人只处以自由刑，不再并处或者单处罚金，原因是已经对单位判处了罚金，故对自然人没必要再进行经济上的处罚。

律师建议：综上，为笔者对于虚假出资、抽逃出资罪的分析总结，由于此罪在司法认定中比较罕见，所以造成很多公司忽略了虚假出资、抽逃出资行为给公司带来危险的现实紧迫性，故笔者提出如下建议，以供参考：

第一、建议公司在成立时要加强对发起人的资金来源、相关权利证明书的真伪以及发起人的社会背景和个人信誉等问题的考察，未雨绸缪，防止其利用虚假出资或在公司成立后抽逃出资给公司带来损害；

第二、建议公司在纳入新股东时，要着重考虑新股东是否具有利用其他关联公司通过不正当交易将本公司的注册资本金转移的可能；除此之外，公司在进行关联交易时，必须严格按照《公司法》规定的相关程序进行表决；

第三、建议强化公司内部的财务体系，严格按照《审计法》的相关规定进行账单入库，预防公司发起人或股东通过虚构债权债务关系将其出资转出；

第四、要加强公司内部的法律教育与宣传工作，尤其是在一些中小型企业中，公司的发起人或实际控制人，通常凭借自己在公司的最高地位的思想“公款消费”，迫使公司的财务人员制作虚假财务清单，但在司法实践中，是否没有主观的犯罪故意，不是只凭一面之词就会认定的，因此，公司一定要加强普法工作，防止某些人为了一时之利而悔恨终生。

参考文献：

1.肖晚祥，张果，《虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪之辨析》，铁道警官高等专科学校学报，2011年第1期，第64页、第65页

2.张明楷，《刑法学》，法律出版社2007版，第 566页 －第 568页

3.王立华，《虚报注册资本犯罪法律适用问题研究》，2004年，第10页

4.杨春喜，高格，《我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社1996版，第456页

5.孙力，《虚假出资、抽逃出资罪研究》，法学家，2000年第5期，第98页、第100页

刘志民律师

刘志民律师，仲裁员，兼职教授、实务导师、研究员、评论员。北京市京师律师事务所权益合伙人；京师律所（全国）刑事专业委员会副主任。第十届全国律师协会环境、资源和能源法专业委员会委员；第十一届北京市律协区律协联络工作委员会委员；第十二届北京市律协法律顾问事务专业委员会副主任；第三、四届北京市朝阳区律师代表大会代表；中国公司治理“50人论坛”专家成员；其代理的重大复杂案件曾被写入《最高人民法院工作报告》《最高人民检察院工作报告》。

文|刘志民