作者：田佳乐

一、委托代建制度产生

代建制最早起源于美国的建设经理制（cm制），指建设经理受业主委托负责项目全过程管理，进而收取代建管理费的工程管理模式。委托代建制度在我国最早出现于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）文件，该文件提出为完善政府投资体制，规范政府投资行为，对于非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。

实务中，因委托代建项目往往涉及多方主体、法律关系复杂、权利义务边界难以厘清等特点，加之现行相关法律法规不够健全，导致委托代建合同纠纷处理存在较多争议。

二、委托代建合同的法律性质

因目前民法典尚未将委托代建合同作为典型合同进行规定，此种合同纠纷定性在实践中存在诸多争议。

（一）委托代建合同属于房地产开发经营合同

此类观点认为，在《民事案由规定》中，“委托代建合同纠纷”为“房地产开发经营合同纠纷”的次级案由，而非委托合同纠纷类。

支持案例1：( 2021 )最高法民申1212 号民事裁定书中，最高院认为：“根据案涉《委托改造合同》及《补充协议》的约定，蚕业站作为建设方，提供土地和建设资金，委托具有开发资质的丽诚东公司代建房屋、代为进行相关建设活动，并向其支付酬金。因此，案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许蚕业站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全，二审判决认为本案不适用原《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，并无不当。”

支持案例2：（2022）陕民终229号民事判决书中，陕西省高级人民法院认为：“从民事案由的编排体系看，在《最高人民法院民事案件案由规定》中，委托代建合同纠纷是房地产开发经营合同纠纷项下的四级案由，委托合同纠纷与房地产开发经营合同并列为合同纠纷项下三级案由。因此，虽然委托代建关系中，代建方也是受建设方委托进行项目建设行为，但委托代建合同与委托合同所涉及的民事法律关系的性质并不相同，委托代建合同不宜直接适用委托合同的一般规定。”

（二）委托代建合同本质属于委托合同

此类观点认为，根据《民法典》第九百一十九条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”工程项目代建的显著特征是建设单位不亲自参与项目建设管理，而是委托给代建方履行项目建设的管理职责，因此委托代建合同在实际的操作中明显具有委托合同的法律特征。

支持案例:( 2020 )最高法民终 848 号民事判决书中，最高院认为：“神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第403条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利。且本案实际履行的四份合同均约定由龙润公司向五冶公司支付工程款，实际履行中亦均由龙润公司向五冶公司支付进度款，现五冶公司要求龙润公司和神华公司共同承担付款责任，缺乏理据，不予支持。”

实务中，还存在其他观点，如无名合同说、承揽合同关系说、混合合同关系说等，在此不一一列举。

三、委托代建项目付款责任主体之认定

关于委托代建项目工程款的支付主体认定问题，目前司法实践中存在的争议观点如下：

（一）根据《建设工程施工合同》的相对性原理，应当由代建单位单独向承包方承担支付工程款的责任，委托方无需承担责任。

支持案例：（2022）陕民终253号民事判决书中，陕西省高级人民法院认为：“二建集团与西安建总之间的合同并未约束西高中学，而是二建集团与西安建总的权利义务的约定，约束的对象为二建集团与西安建总，同时本案亦无证据证明西高中学向西安建总支付工程款或承诺支付工程款，因此，应当认定西高中学与二建集团之间系委托代建合同关系，二建集团与西安建总之间系建设工程施工合同关系。二建集团仅以西高中学在少量单据上盖章确认即主张西高中学为发包方，以其为委托代理法律关系中的隐名代理人即主张应由西高中学向西安建总承担工程款支付义务，依据不足，不予支持。”

（二）承包方可任一选择建设单位或者代建单位主张工程款。

支持案例：（2021）陕民终949号民事判决书中，陕西省高级人民法院认为：“韩城城投与花椒产业公司签订《韩城花椒产业园区建设项目（一期）委托代建合同》、《韩城花椒产业园区建设项目（二期）委托代建合同》，韩城花椒产业园区建设项目的建设单位为韩城城投，花椒产业公司作为受托人负责全部建设管理工作，双方系委托关系。花椒产业公司接受委托后在韩城城投的授权范围内以自己的名义与航天公司订立了涉案项目的建设工程施工合同。在施工过程中，工程款由韩城城投转入花椒产业公司后全额支付给原告航天公司，花椒产业公司并非以自有财产支付工程款。同时韩城城投也委托第三方对涉案工程进行了竣工决算，在由于韩城城投的原因无法向航天公司支付工程款后，花椒产业公司向航天公司提供了其请求韩城城投支付工程款的韩椒投字[2019]3号《韩城市花椒产业园区投资建设有限公司关于请求解决国家级韩城花椒产业园区工程款的请示》。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”故原告航天公司有权选择向被告韩城城投或者第三人花椒产业公司主张权利，原告航天公司选择向被告韩城城投主张权利符合法律规定，被告韩城城投应对欠付工程款及违约金承担清偿责任。”

（三）委托方与代建方应对工程款支付承担连带责任

此种观点认为，根据《民法典》第九百二十五、第九百二十六条的规定，施工方与代建方签订合同时，知晓委托方与代建方之间的委托代理关系，则该合同构成间接代理或隐名代理，其对委托方亦有法律约束力。同时委托方也是工程总承包合同权利义务的承担者，在事实状态上亦应承担责任。

（四）目前主流观点

最高人民法院第六巡回法庭在《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》一书中，对“委托代建关系的付款责任主体如何确定”这一问题进行了回答。六巡的观点主要体现在以下几个方面：

1.采取委托代建模式进行工程开发建设的，通常情况下，工程款的支付主体应当根据建设工程合同的约定确定。委托人（建设单位）、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的内部约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力。

2.如果代建法律关系中对工程价款的支付主体没有约定，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人（建设单位）、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务；委托人（建设单位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人（建设单位）或者使用人并不能因此免除付款责任。

3.即使委托人（建设单位）或者使用人没有作为发包方与承包人签订建设工程合同的，如果建设工程合同履行过程中委托人（建设单位）或者使用人存在实际介入行为的，如：直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，委托人（建设单位）或者使用人与代建方应共同承担支付工程款义务。

4.代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第九百二十五条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。

5、承包人有权提起代位权诉讼。根据委托代建合同约定，代建人享有对委托人（建设单位）或者使用人代建费用债权，承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，依照《民法典》第五百三十五条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判。

综上，根据最高人民法院第六巡回法庭答疑意见获知，目前在处理委托代建合同纠纷中，较为偏向于保护承包方利益，承包方在满足一定条件下可以直接援引委托代理相关法律规定，向委托方索要工程款。

律师简介

田佳乐律师

京师律师

擅长领域：民商事合同纠纷处理、建设工程与房地产专项法律服务、个人/企业常年法律顾问服务