正文部分

摘要：大数据杀熟的含义是电商平台对消费者的信息进行收集，之后对此类信息进行筛选并分析，形成消费者的画像，对不同的群体进行不同的定价，形成价格歧视。在大数据杀熟的概念出现之前，实践当中小数据杀熟常常发生，两者相比较而言，大数据杀熟的隐蔽性显然更高，所产生的社会危害性也更强。基于消费者权益保障的视角，笔者对大数据杀熟行为进行研究，提出规制该行为的法律建议，以更好地保障消费者合法权益。

1电商平台经营者大数据杀熟的概述

1、电商平台经营者大数据杀熟的概念

在大数据时代背景下，经营者利用移动终端收集、筛选、挖掘、共享用户信息，根据用户的购物习惯、支付时间、比价时间等，精准判断用户购买意愿和支付水平，针对同一商品或服务，区分出价格敏感人群和非敏感人群，利用利润最大化的定价算法，通过极其隐蔽手段实现的一种差别定价。

2、电商平台经营者大数据杀熟的成因

首先，互联网平台和消费者在线上交易的过程中，平台经营者相对于消费者掌握更多的市场信息和计算机技术优势，消费者由于搜索时间、范围等客观原因所限，难以获得商品的全部信息，只能根据从平台获得的有限信息进行消费决策。

其次，互联网平台为在激烈竞争的互联网领域存活，在前期采取提供长期免费甚至倒贴服务的方式拉拢用户，之后该部分用户自然要以高消费弥补企业亏损，而网络搜索及个性化推荐形成的“信息茧房”为大数据杀熟提供了便利。此外，互联网平台在获得大量的用户数据后，仍然需要投入大量资金提升计算机硬件及技术，保障数据的运用和安全，该部分支出也会增加商家的经营成本，这也是商家采取“杀熟”手段获取最大利润的动力之一。

2电商平台经营者大数据杀熟法律规制存在的问题

1、监管方式落后

大数据杀熟的监管并非依靠单一部门就能完成，而是关系到许多部门，受到多个部门监管，典型的包括市场监督管理部门、工信部门以及网信办等。然而目前各个监管主体针对大数据杀熟监管的职权并没有明确划分，因此在实践当中可能会发生无人监管抑或是重复监管的尴尬局面。与此同时，价格歧视当中包含着复杂的数学规则以及计算机技术，因此对于普通消费者而言，大数据杀熟是十分复杂并且神秘的问题。另外，通常而言，电商平台都会将算法作为商业秘密，因此并不会公开算法，因此对于消费者而言，要对算法进行检查几乎是无法实现的。而大数据杀熟一般来说是动态定价，因此传统的监管手段已经稍显落后，无法达到监管效果的最大化。

2、消费者举证困难

大数据杀熟的侵权行为典型的特征就是隐蔽性，对于消费者而言，在此类案件当中常常会遭遇举证困难的问题。主要可以分为两个方面：首先是算法设计方面，消费者一般不掌握专业的技术，对于大数据的领域认知也不深，并且在侵权行为完成之后，电商平台可能也会通过技术在后台抹掉证据，此时对于消费者而言，要证明电商平台实施了大数据杀熟的行为存在非常大的困难。另外，目前随着互联网的日益发展，网络终端已经将各个消费者进行隔离，目前互联网当中许多提供商品、服务的模式是一对一的，因此消费者更难发现自己已经遭到侵权。即便之后发现了也很难提出证据证明平台给其设置的价格是“量身定制”，实施了差异化定价的行为。

3、法律适用困难

《电子商务法》虽然被普遍认为是对大数据杀熟行为的回应，但笔者认为，该法实际上并没有对杀熟的标准予以明确，还不能有效规制平台的大数据杀熟行为。《电子商务法》第18条规定用户在平台搜索商品或服务时，平台不仅应提供根据消费者喜好定制的个性化内容，也要呈现非个性化定制的结果。如何判定平台提供的搜索结果是否是根据消费者兴趣爱好、消费习惯得出，标准为何；平台是否会落实向消费者提供不针对其个人特征的选项，在何处能看到该选项；只规范了搜索结果的显示，那通过搜索所得到的价格是否能变更或在多长的特定时段内能变更。这一系列具体的操作问题，从法律层面到落实，还需要时间，相关规定也需要不断完善才能被适用于解决现实问题，因而《电子商务法》目前对于解决大数据杀熟问题也遭遇捉襟见肘的困境。

3电商平台经营者大数据杀熟法律规制的建议

1、提升监管水平

首先，政府应当设立统一的监管平台对于大数据进行网络监控，将常规化监管升级为即时监管。目前大数据行业良莠不齐，行业自律的形成并不是短时间可以完成的工程。在行业自律形成之前，对于大数据杀熟的监管，主要责任还是要落到政府身上，对于电商平台可能存在的杀熟行为进行实时监控，监督的主要手段可以是进行市场调研、同步监控等，还有保障执法的有效性。另外，笔者认为在电商平台当中还应当设立投诉举报的渠道，消费者在发现电商平台存在杀熟行为时可以主动举报，监管部门在收到消费者举报之后可以收集数据进行调研，判定用户的举报是否属实，电商平台是否确实存在杀熟的行为。

其次，政府部门之间要加强合作的深度，从传统的独立监管转向联合监管的新模式，大数据杀熟的行为所涉及到的领域较为广泛，与多个政府部门的职能都有关联，每个政府工作部门都会依据自身的职责构建数据管理系统。倘若部门之间相互割裂，各自为政，就会造成尴尬的局面，即政府部门之间互相推卸责任，权力、责任的边界不明确，甚至会出现越位和越权的乱象，监管的效果无法达成，大数据杀熟的行为无法得到及时的制裁。因此笔者认为与大数据杀熟有关的政府职能部门之间应当形成合力，在对大数据杀熟进行监管时联合执法，收集到证据之后第一时间与其他部门共享，构建联合监管机制，只有多个部门联合出击，对电商平台实施合力惩戒，大数据杀熟的行为才能得到彻底的规制。

2、完善消费者公益诉讼制度

大数据时代之下，电商经营者和消费者之间所掌握的信息不对等决定了双方之间的地位不对等。在传统的买卖关系当中，消费者的实际地位就低于商家，随着大数据技术的发展，消费者的弱势地位再次被强化。因此笔者认为为了真正实现对消费者权益的保障，应当在立法当中确立倾斜保护消费者的原则，而完善消费公益诉讼制度就是一项较好的策略。

大数据杀熟给消费者带来的侵害是全面的、大规模的，因此笔者认为完善消费者公益诉讼制度具有充分必要性。为了完善该项制度，可以通过以下几个方面进行努力：首先，强化消费公益诉讼的激励制度，激励符合起诉资格的主体加入到消费公益诉讼当中，维护被大数据杀熟的消费者的合法权益。大数据杀熟案件当中侵权人一方通常而言都是拥有丰厚财力以及一定声望的大型企业，而消费者往往势单力孤。此类案件通常情况下会耗费较长的取证时间，且取证的难度较大。孤立无援的消费者很难与实力强大的企业进行抗衡，在面对巨大的经济成本以及时间成本时，消费者往往会望而却步。但是大数据杀熟带来的负面影响较大，如果不能对此类行为进行及时制裁，经营者只会变本加厉，此时消费公益诉讼制度就可以发挥作用。

笔者认为国家可以设立消费公益诉讼的基金会，并且设置胜诉奖励，来激励适格主体勇于提起诉讼，激发其提起公益诉讼的积极性，帮助权益受到大数据杀熟行为侵害的消费者。另外，可以扩大消费公益诉讼当中适格主体的范围。目前我国的消费公益诉讼可以提起的主体范围较窄。只有国家级消协以及省级消协才有权提起该类诉讼，笔者认为目前的规定略显严苛。实践当中的情况告诉我们目前各种形态的消费者侵权案件正在频繁发生，倘若此时再严格限制起诉主体的范围，公益诉讼的启动将会变得更加困难。更重要的原因在于，比起个体消费者，在启动诉讼、收集证据等各个方面，消协的专业性远远高于个体消费者，由其启动诉讼，诉讼的进程将会更加顺利。

再者，应当允许消费公益诉讼当中，原告提出赔偿请求。消费者权益受到损害后提起诉讼，诉讼当中要求对方承担赔偿责任是无可厚非的，但是在消费公益诉讼当中，起诉的主体是消协，是否依然可以提起该诉求？笔者认为答案是肯定的，大数据杀熟行为的特点就是侵权行为比较分散，且具体到每一个个案当中，侵权标的都比较小。倘若消费者单独提起诉讼，胜诉后即使获得了赔偿，微小的赔偿额对于大型企业而言也是无关痛痒，所起到的威慑作用几乎可以忽略不计。因此笔者认为应当在公益诉讼当中允许提出损害赔偿的诉求。而至于赔偿金的归属，笔者认为可以在扣除起诉主体所花费的必要诉讼费用之后，将赔偿金打入公益诉讼基金的账户，用于之后的维权之路。

3、调整举证责任以降低消费者举证难度

笔者认为应当对此类案件当中的举证责任进行重新分配。就目前司法实践的情况来看，遭遇大数据杀熟的单个消费者事实上遭受的损失都不大，并且以个人为单位提起诉讼会耗费大量的成本，加上大数据杀熟在互联网当中完成，具有较强的隐蔽性，消费者不容易获取证据，加之消费者之间也无法互通信息，因此对于消费者而言维权之路存在诸多困难。在我国的民事诉讼当中，通常归责原则均为过错责任，在过错责任之下，消费者就需要证明电商平台存在差异化定价的客观行为，并且在主观上具有过错，就消费者个人的举证能力而言，几乎无法达到该种要求，因此笔者认为可以参照欧盟立法当中的经验，规定此类案件当中设置举证责任倒置的规定，电商平台需要提出证据证明自己的定价是正当并且合理的，否则需要承担相应的法律责任。

4结语

科技的进步势不可挡，对于大数据杀熟这类新时代的新问题，我们不能置之不理、任其发展，在我国现有法律框架内，通过完善大数据杀熟法律治理的立法设计、提升大数据杀熟的监管水平、降低消费者的权利救济成本、加强行业自律，可以在一定程度上予以回应，但其背后反映出的数据及算法规制问题如何在不影响技术创新的基础上对其进行合理有效的规制，是一项长期而且庞大的工程。

律师简介

姚焱峰

北京市京师（长沙）律师事务所业务指导委员会副主任

姚焱峰，江西萍乡人，中共党员，现任北京市京师（长沙）律师事务所业务指导委员会副主任，专职律师，雨花区人民法院特邀调解员，长沙市湘融国际商事法律服务中心调解员，湖南生物机电职业技术学院特邀讲师，雨花区和平小学“道德与法治”特邀讲师。荣获2021年度“京牌主持人”奖，2021年度、2022年度“优秀共产党员”，2022年度“优秀青年律师”“公益之星”，2023年度“优秀律师”称号，并多次荣获省市级比赛活动奖项。首席法务师，高校法律专业讲师，国家二级心理咨询师，国家高级亲子教育师，DISC国际认证讲师及授证顾问，萍乡市法德讲师团成员，萍乡市家庭教育讲师团成员，萍乡市教育局特聘讲师，深圳市幸福家家庭研究院种子讲师。

从事法律、教育培训工作多年，主要讲授《民法学》《公司法》《经济法学概论》《保险法》《法律视角下的财富管理》《校园欺凌及意外事故防范》《反电信网络诈骗》等多门课程。历年来在各大期刊杂志发表十余篇论文，并出版了《经济法》《婚姻家庭法学》《循环经济法律制度研究与分析》《商事法律实务》等多部教材及法律著作，2023年2月出版个人成长励志书籍《逆风飞翔》。

主要从事民商事诉讼业务及企事业单位法律顾问服务，曾为建设银行湖南省分行、建信人寿保险公司湖南省分公司、广东南粤银行长沙分行、湖南生物机电职业技术学院、雨花区和平小学、萍乡市武警支队、工商系统、教育系统等各企事业单位、学校提供专项法律服务，受到广大客户的一致好评。

律师简介

肖萍

北京市京师（长沙）律师事务所专职律师

肖萍，北京市京师（长沙）律师事务所专职律师，深耕民商事法律服务十几年，代理婚姻家事、债权债务、合同纠纷等民商事诉讼百余起，熟知民商事法律诉讼流程，亦曾主导上百家企业法律顾问工作，在企业的股权结构设计、合同管理、劳资管理、应收账款管理等法律服务领域亦积累了丰富经验。