近年来，涉个体工商户劳动争议案件层出不穷，笔者在处理该类型案件的过程中发现，相关当事人对于该类案件的认识有偏差，经常出现仲裁/诉讼主体不适格、劳动关系性质认识不清等问题。本文从笔者处理的一起涉个体工商户劳动争议案件入手，围绕个体工商户劳动关系主体资格、个体工商户及其经营者仲裁/诉讼主体资格、劳动关系性质等问题展开，通过对前述问题予以剖析，进而对相关当事人处理该类案件提供处理思路。

一

基本案情

2019年9月1日，王某到某门诊部处从事门诊医师工作。在该门诊部工作期间，其工资由某门诊部经营者刘某某发放。王某提交的其他资料显示，王某工作单位为某门诊部。2022年3月1日，王某离职。同年10月1日，某门诊部经营者刘某某与郭某签订《转让合同》，约定刘某某将所属的某门诊部转让给郭某。同年11月22日，某门诊部经营者由刘某某变更为郭某。

2023年，王某以某门诊部作为被申请人提起劳动仲裁。某门诊部辩称，其类型属于个体工商户，不具有用人单位主体资格。仲裁委认为，王某所诉请的拖欠工资、加班费均系原经营者刘某某经营期间产生的费用，应由原经营者刘某某自行负担，变更经营者后的某门诊部不应承担王某各项仲裁请求之清偿责任，最终驳回王某的全部仲裁请求。

二

涉及的问题

上述案例主要涉及的问题有：

1、个体工商户是否具有用人单位的主体资格；

2、判断个体工商户与其雇用的员工是否具有劳动关系需要考量的要素；

3、在仲裁/诉讼时，对于涉个体工商户案件，劳动者应该如何选择被申请人/被告。

三

个体工商户是否具有用人单位的主体资格

在笔者处理的涉个体工商户案件中，个体工商户最常见的抗辩理由就是其并非企业，不具有用人单位的主体资格。其实，对于个体工商户的用人单位主体资格，我国法律已经有明确规定。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条规定：“ 劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”因此，若个体工商户依法注册登记、成立，则其具有用人单位的主体资格，可以与其所雇用的劳动者签订劳动合同，进行劳动用工。

四

判断个体工商户与其雇用的员工是否具有劳动关系需要考量的要素

笔者认为，在个体工商户具有用人单位主体资格的情况下，判断个体工商户与其雇用的员工是否具有劳动关系，应从构成劳动关系的形式要件与实质要件两个方面展开。具体如下：

（一）从双方签订或形成的书面文件判断

当事人之间签订或形成的书面文件是最能直接反映双方意思表示的载体，前述文件若为双方真实意思表示，可直接判断双方是否有建立劳动关系的合意或者其他法律关系的合意。若前述书面文件能够突出双方欲建立的法律关系的性质，且与实质要件没有冲突，则基本可以直接根据书面形式要件认定双方之间的法律关系。一般从双方提交的有关雇用信息、入职登记表、转正登记表、劳动合同或其他合同、考勤记录、银行流水、社保缴纳凭证等书面文件判断双方是否有建立劳动关系的合意。但是，需要注意的是，在形式要件上，双方可能会签订书面劳动合同等，约定关于劳动用工的各项内容，此时，若一方辩称双方非劳动关系，应由该方作出合理解释并就实质要件与形式要件不符之处承担举证责任。若双方签订或者形成的书面文件无法体现出二者具有建立劳动关系的合意，或者形式要件与实质要件不符，此时，就需要重点关注是否符合建立劳动关系的实质要件。

（二）从实质要件判断

目前，司法实践中，在劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的情况下，一般判断双方是否具有事实劳动关系，主要以原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发〔2005〕12号）（以下简称《通知》）作为认定事实劳动关系的依据。该《通知》第一条规定：“用人单位招用用人单位招用劳动者同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。前述《通知》中的各项情形具体需要考量的要素可从以下方面展开：

1、主体方面的要素

主体方面的要素指劳动者是否具有劳动能力（就业年龄、能力、身份），个体工商户是否依法成立且存续。

（1）判断劳动者是否具有劳动能力，主要需要关注：劳动者是否达到最低劳动年龄、是否超过法定退休年龄且是否领取基本养老保险待遇或领取退休金。

①关于劳动者就业年龄、能力、身份的问题

国务院《禁止使用童工规定》（国务院令第364号）第二条规定：“国家机关、社会团体 、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。”第三条第一款规定：“文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院文化、体育行政部门制定。”《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。”根据前述法律规定，我国法律规定劳动者与一般的用人单位建立劳动的最低年龄为16周岁，除了从事文艺、体育和特种工艺等国家法律有规定的特殊行业除外。前述规定为劳动者最低年龄要求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据前述法律规定，若劳动者已经达到法定退休年龄且享受养老保险待遇或者领取退休金，双方是不存在劳动关系的。需要说明的是，目前司法实践中，全国各地甚至西安市各区可能对于劳动者达到法定退休年龄是否具有劳动者主体资格的裁判尺度仍不一致，具体以当地裁判认定为准。

②关于四类特殊人员劳动关系的问题

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

③关于外国人在我国就业的问题

《外国人在中国就业管理规定》第三十三条规定：“禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人。”根据前述规定，目前我国法律法律禁止个体经济组织聘用外国人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”因此，除了禁止性规定外，外国人来我国就业实行就业许可制度。

总体而言，判断劳动者与个体工商户是否存在劳动关系，劳动者的劳动能力要件是决定性条件，若劳动者年龄不符合法律规定，即使发生了劳动用工的事实，也与个体工商户不具有劳动关系。

（2）如上文所述，个体工商户具有用人单位主体资格。在实务中，需要关注的是个体工商户是否依法注册登记、是否存续。若在申请仲裁或起诉时，个体工商户已注销登记，仲裁委或人民法院可能以不具有被申请人/被告主体资格不予受理。

2、客观方面的要素

对于客观方面的要素，目前司法实践中，主要从人身/组织、经济的从属性三个方面判断。

（1）人身/组织从属性

判断劳动者是否与个体工商户之间是否具有人身属性，需要看个体工商户所雇用的人员是否受该个体工商户规章制度的制约，是否服从个体工商户的指挥、管理，个体工商户对所雇用人员是否进行考核、奖惩，个体工商户是否更加注重对所雇用人员的劳动过程进行管理而非结果。

（2）经济从属性

判断劳动者是否与个体工商户之间是否具有经济属性，需要看个体工商户或者其经营者是否给所雇用人员发放劳动报酬，所雇用人员的生产工具是否由个体工商户提供，是否按照个体工商户的管理指令、劳动标准等提供劳动。

3、合意方面的要素

《通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工雇用“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”也即，在双方未签订书面劳动合同的情况下，判断双方是否具有劳动关系可根据前述书面文件判断双方是否有建立劳动关系的合意。关于建立劳动关系的合意，在前文已经论述，此处不再赘述。

五

在仲裁/诉讼时，对于涉个体工商户案件，劳动者如何选择被申请人/被告？

笔者结合处理过的涉个体工商户案件，结合查询的相关案例，对于涉个体工商户案件被申请人/被告的选择作如下分情况讨论：

（一）在仲裁/起诉时，个体工商户字号未注销、其经营者从未发生过变更

若劳动者在仲裁/起诉时，个体工商户字号未注销，其经营者从未发生过变更，则在仲裁/起诉时，可将个体工商户作为被申请人/被告。

（二）在仲裁/起诉时，个体工商户字号已注销

若劳动者在仲裁/起诉时，个体工商户字号已注销，此时，个体工商户已不具备仲裁/诉讼主体资格，仲裁委或人民法院一般会以不具备仲裁/诉讼主体资格，而不予受理。那在该种情况下，劳动者如何维护自身权益呢？《民法典》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定：“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。”

根据前述法律规定，即使个体工商户被注销，不等于劳动者就无人可告，作为经营者和出资人的相关人员也应作为当事人，承担原个体工商户应承担的义务。但是，需要注意的问题是，如果仅以相关经营者/出资人为被申请人提请仲裁，目前笔者查到的案例显示，西安地区部分仲裁委对于该类案件会以被申请人不具有用人单位主体资格而不予受理。但是，因为劳动争议案件仲裁前置的原因，劳动者又必须先到劳动仲裁委申请仲裁。在该种情况下，笔者建议劳动者快速启动到劳动仲裁委申请仲裁的程序，并请劳动仲裁委出具关于不予受理的书面文件。不需要在劳动仲裁阶段做过多纠结，可直接以劳动仲裁委出具的关于不予受理的书面文件及与案件相关的起诉资料，到有管辖权的人民法院提起诉讼。

（三）在仲裁/起诉时，个体工商户字号未注销，但是在个体工商户处工作期间的原经营者发生了变更

若劳动者在仲裁/起诉时，个体工商户字号未注销，但是在个体工商户处工作期间的原经营者发生了变更。对于该种情况，亦需区分处理：即原经营者发生变更后是否与新的经营者就变更事宜在相关行政部门办理了变更登记。若发生了变更，但未变更登记，则建议以个体工商户及原经营者为共同被申请人/被告。若发生了变更且已办理了变更登记，则建议以个体工商户及原经营者、新经营者为共同被申请人/被告。根据《民法典》第五十六条规定，结合笔者处理过及查询到的案例，一般若发生了变更且已变更登记，在劳动者尽到充分举证责任的情况下，人民法院会最终判决由原经营者承担工资支付义务。若发生了变更但未变更登记，在劳动者尽到充分举证责任的情况下，人民法院会最终判决由个体工商户、原经营者、新经营者共同承担工资支付义务。

六

处理涉个体工商户劳动争议案件实务中应当注意的其他问题

对于劳动者而言，在证据保存上，应当注意保存好签订的书面文件、与个体工商户处经营者、出资人等来往的全部微信聊天记录、短信记录，工作现场照片等；在仲裁/诉讼时间上，应当动态关注个体工商户的工资支付能力，若存在欠付工资且存在无支付能力的情况下，要迅速采取提起仲裁的方式维护自己的合法权益，以避免个体工商户通过注销的方式逃避工资支付责任，或者抗辩仲裁时效已过而导致劳动者无法获得胜诉权的情况发生；在仲裁/诉讼主体的选择上，注意关注个体工商户处经营者的变更登记情况，以便于在仲裁/诉讼时选择合适的主体。

对于个体工商户而言，一是需要准确界定双方建立何种法律关系，若建立的为劳动关系之外的法律关系，建议通过明确的书面文件约定清楚，在实际履行中，避免有劳动用工性质的实质管理；二是保存好双方来往的各种文件、聊天记录等，向对方支付的费用应当备注清楚费用的性质；三是若经营者发生变更，应当及时到相关部门办理变更登记，原经营者和新的经营者还需对原经营期间债权债务问题的处理通过书面文件约定清楚；四是在应诉时需判断对方的诉请是否超过仲裁/诉讼时效。

律师简介

雷晓娣 毕业于西安建筑科技大学，目前在北京市京师（西安）律师事务所执业，同时担任西安市劳动人事争议仲裁委员会某派出庭兼职仲裁员。 目前主要从事政府及企事业单位常法事务，房地产与建设工程、土地征拆、人事劳动争议等业务领域。 曾或现为西安市人民政府、西安高新区管委会、西安市自然资源和规划局、中能建西北电建公司、秦创原创新促进中心、中旅（西咸新区）置业有限公司 、华电蒲城发电公司等大型企事业单位提供法律服务，处理民 商事、行政诉讼业务。

专业优势： 执业以来主要为大型国有企业处理房地产与建设工程方面的纠纷；并处理了上百起劳动人事方面的案件；作为西安市人民政府、西高新管委会、西安市自规局的委托代理人处理上百起涉政府信息公开、土地征拆等方面的行政复议及诉讼案件。