一

关于是否要审核以房抵债基础债权的合法性客观性

债权人通常主张，因基础债权债务形成时间比较久远，在签订以房抵债协议时，借款凭证等全部收回或销毁，现无法提供基础债权的相关资料。

笔者倾向性认为，以房抵债的基础是债权人基于基础法律关系（包括但不限于民间借贷关系、建设工程合同关系等）对债务人享有合法债权。债权人有义务提供相应的证据以证明基础债权真实存在合法有效，而不能仅仅凭以房抵债协议则来主张其对债务人享有真实合法债权。

二

关于以房抵债协议是否要依法解除

《企业破产法》第十八条之规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

如果债权人没有证据证明其履行完了支付购房款的合同义务，则管理人有权依据破产法之规定解除以房抵债协议，通知其不继续履行以房抵债协议。

原《合同法》第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：1.法律上或者事实上不能履行；2.债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。

《破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

对于在签订以房抵债协议时，用于抵债的商品房系尚未建成的在建工程的，在破产申请受理时，用于抵债的商品房仍是尚未建成的在建工程的，仍不具备法定交付条件。据此，笔者认为，以房抵债协议在事实上不能继续履行。

对于用于抵债的商品房在破产申请受理时，尚不具备交付条件，也没有办理权属的变更登记的，则用于抵债的商品房仍是债务人的财产。依据破产法之规定，债务人财产应进行集中公平清偿。

《企业破产法》第一条规定：为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。

笔者认为，依据破产法之规定，公平是破产程序应当实现的最为重要的目标，同时也是破产程序应当贯穿始终的基本原则，破产以公平清偿债务为宗旨。破产程序的目的在于集中公平清理破产企业的债权债务关系，债务人进入破产程序后，除法律规定或者管理人根据《破产法》第十八条规定决定继续履行合同之外，债权人无权请求债务人继续履行合同。对于债权人根据合同对债务人享有的履行请求权，应当统一转化为金钱债权，由债权人通过申报债权并根据法定顺位获得清偿。

三

关于以房抵债协议项下房产是否仍是债务人财产

原《物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。

《企业破产法》第十六条规定：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

在签订以房抵债协议后，直至法院受理破产申请之日，以房抵债协议项下的抵债房产仍是在建工程，未办理产权登记手续，物权没有发生变更。据此，笔者认为，以房抵债协议项下的房产仍属于债务人的财产，应在破产程序中进行集中公平清偿。

而债权人主张继续履行以房抵债协议，实质上就是主张对债务人的财产享有物权，主张用以房抵债协议项下的全部房产对其进行个别清偿。显然，债权人的主张不符合破产程序中应公平受偿的基本原则，违反破产法的相关规定，不应当得到支持。

笔者就以房抵债的焦点问题，进行了浅显的分析探讨，仍有许多不足之处，请读者予以指导和纠正。

参考案例

案例一：《陆某学、王某爱与唐山市金凤桐房地产开发有限公司破产有关的纠纷再审案》

案号：（2019）最高法民申3582号

裁判观点：陆某学、王某爱与金凤桐公司之间的《商品房买卖合同》性质上属于以房抵债协议。但直至人民法院受理金凤桐公司的破产申请重整之日，作为抵债物的房屋既未交付，也未办理产权变更登记手续，故其仍属于金凤桐公司的破产财产。金凤桐公司的破产管理人向陆某学、王某爱发出解除合同通知，请求解除以物抵债协议。原审判决基于《中华人民共和国企业破产法》第18条的规定，认定破产管理人享有合同解除权。但该条仅适用于双方当事人均未履行完毕债务的情形，而本案中，从目前查明的事实看，似不存在陆某学、王某爱尚有其他义务未予履行的情形。就此而言，原审判决根据该条规定判令解除合同，适用法律确有不当。但在人民法院已经受理金凤桐公司破产申请的情况下，如不解除以物抵债协议，继续履行的效果就是使作为一般债权人的陆某学、王某爱事实上取得了所有权，对其他债权人不公。就此而言，原审判决判令解除合同，符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的精神，在结果上并无不当。以房抵债协议解除后，如果陆某学、王某爱对金凤桐公司确实享有债权的，可根据原来的债权债务关系向金凤桐公司的破产管理人申报债权。

案例二：《张某绍、威海广信房地产开发有限责任公司等破产债权确认纠纷再审案》

案号：（2020）最高法民申2969号

裁判观点：第三人于某芳在广信公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订《顶房协议》，约定广信公司将涉案房产抵顶给于某芳，并对抵顶房产的面积与金额作出明确约定。于某芳与张某绍系朋友关系，且欠付张某绍借款，其后张某绍与广信公司签订涉案《商品房买卖合同（预售）》，虽然合同约定的付款方式为支付定金并采取一次性付款的方式，但张某绍并未按照合同约定的付款方式向广信公司支付购房款。综合本案事实，广信公司与于某芳之间的借款行为，以房抵债行为，张某绍与于某芳之间的借款行为，以及张某绍与广信公司之间的房屋买卖行为，相互关联、密不可分，其实质是实现以物抵债的交易目的。原审法院据此认定张某绍不属于商品房消费者，驳回其要求办理不动产过户登记的诉讼请求，并无不当。

案例三：《张某峰、廊坊市祥泰房地产开发有限公司再审案》

案号：（2021）最高法民申948号

裁判观点：破产程序的目的在于集中公平清理破产企业的债权债务关系，债务人进入破产程序后，除法律规定或者管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第18条规定决定继续履行合同之外，债权人对债务人根据合同享有的履行请求权，应当统一转化为金钱债权，由债权人通过申报债权并根据法定顺位获得清偿。张某峰与祥泰公司存在借贷关系，在祥泰公司无力偿还其借款的情况下，双方为了结清之前的债务，先后签订了四份《房屋定购协议》，购买四套房屋，用于清偿张某峰借给祥泰公司的相关债务。《房屋定购协议》虽然约定张某峰应在合同签订时向祥泰公司全额交纳房款，但张某峰并未按照合同约定向祥泰公司支付购房款，而是以祥泰公司欠其借款本息抵顶案涉购房款。综合本案事实，祥泰公司与张某峰之间的借款行为，以房抵债行为，房屋买卖行为，相互关联、密不可分，其实质是实现以物抵债的交易目的，张某峰签订《房屋定购协议》的目的并非用于居住。因此，原审法院驳回其要求在破产程序中获得优先于普通债权受偿的诉讼请求，并无不当。

案例四：《董某庚、廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审审查民事裁定书》

案号：（2021）最高法民申9号

裁判观点：董某庚主张，案涉房屋属于特定物，《破产法司法解释二》第2条规定的情形并未否定《破产案件若干问题规定》第71条第5项规定，即特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产，故案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权。本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用1986年颁布的《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，当时我国物权法并未出台，随着《企业破产法》于2007年6月1日施行，《企业破产法（试行）》已经废止，物权法也开始实施，《企业破产法》施行后制定的《破产法司法解释（二）》第2条对不应认定为债务人财产的情形，也作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第71条第5项规定的情形。因此，在物权法颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准。根据《中华人民共和国物权法》第6条、第9条规定(对应《中华人民共和国民法典》第208条、第209条)，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登记在盛都公司名下，董某庚主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第71条第5项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予更优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。因此，董某庚依据《破产案件若干问题规定》第71条第5项规定主张案涉房屋不属于盛都公司破产财产并据此行使取回权，缺乏法律依据，本院不予支持。

作者简介

陈雄辉

北京市京师（南昌）律师事务所党员律师

从业以来经办过较多民商事案件，参与具体对接、经办国有银行、股份制银行等多家金融机构法律顾问工作，为顾问单位解答法律咨询、起草审阅法律文件、出具法律论证意见、参与诉讼仲裁等事务。熟悉公司法相关业务，根据客户需求开展尽职调查、出具尽职调查报告、参与商务谈判、提供法律分析论证意见、起草审核合同等法律文件。陈雄辉律师为雪松国际信托股份有限公司、广发银行股份有限公司南昌分行、中国民生银行股份有限公司南昌分行、北京银行股份有限公司南昌分行、工商银行江西省分行等银行机构提供了法律服务。