隐蔽性证据一词最早出现于2010年“两院三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”这一规定既肯定了隐蔽性证据的证明力，也被认为是口供补强规则的细化和完善，可称之为隐蔽性规则。2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第106条指出“根据被告人的供述指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据的相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”2021年新出台的《新刑事诉讼法司法解释》第一百四十一条规定，维持了原有的隐蔽性证据规定，并未进行修改。据此，我国刑事诉讼法以“司法解释”的形式把隐蔽性证据规则被扩展到包括死刑案件在内的所有刑事案件。然而，将经验层面的隐蔽性证据规则上升为规则，可能导致放大虚假补强的风险，本文旨在研究在办案中隐蔽性证据规则使用过程中可能出现的风险及疏漏，并总结可对上述风险进行防控的方法。

一、隐蔽性证据的界定

（一）隐蔽性证据的概念

隐蔽性证据，学术界通用说法是指蕴含隐蔽性信息的证据，即指只有作案人和极少数案件相关人才知晓的案件细节。这里所说的案件细节，系指案件发生之后所必然产生的、鲜有人知的情节，包括案发现场、作案时间、作案工具、作案方式、侵犯对象等所表现出的各种细节性、隐蔽性的案件信息。这些案件信息以一定的形式表现出来，才能进入到刑事诉讼程序中去，通常表现为隐蔽的实物类证据和言辞类证据。

刑事司法中，侦查、起诉和审判就是形成、过滤、审核或重组、确认犯罪事实的过程。可以说，隐蔽性证据的价值一方面体现在刑事审判的证明环节，犯罪的细节使嫌疑人的供述看显得“生动”，而生动性使得信息更为具体，更具可感知性和存在感，也使得信息更容易被亲近，因此审判者通常重视细节并将供述中的细节视为认罪补强。另一方面，隐蔽性证据的价值体现在侦查环节。证据规则对侦查工作产生导向作用，并据此影响案件事实的构建。隐蔽性证据会引导侦查工作更加注重获取、固定和运用隐蔽性证据。同时，隐蔽性证据会强化侦查人员自身对于证据的确信程度，使其忽视其中的判断风险，致使证据体系的构建朝着“有罪”的单一方向推进。

（二）隐蔽性证据的特点

《刑事诉讼法解释》中并没有对隐蔽性证据作明确规定，结合国内外相关学术研究，笔者认为具有一下几点特性：

一是细节性。隐蔽性证据信息多为证明案件局部事实的细节。刑事案件涉及多层面细节信息，包括现场细节、作案行为细节、被害人细节等，但并非所有案件中的细节信息都是 “隐蔽性证据信息”。通常认为，在属性上隐蔽性证据信息必须具备主客观对应的一致性，即该细节信息的形成必须是犯罪嫌疑人有意识的行为所致，或者犯罪嫌疑人对该细节行为及其结果存在记忆感知。否则，所谓的 “细节” 也只能是纯粹客观的细节或是侦查人员自认的细节，无法与犯罪嫌疑人意识中的 “细节”形成呼应，也就无法达到印证的效果。例如，如果犯罪嫌疑人无意识的动作留下了痕迹，事实是无法作为隐蔽性证据使用，因为这并非被告在主观意识下完成的目的性行为。

二是独特性。隐蔽性证据信息与案件事实的关联性是极为特殊的，一般在其他案件或常态条件下难以重复。例如在某案件中，被告人供称，用手卡住被告人的脖子，将其掐死，该供述得到尸检报告的印证，但该作案方式比较常见，不具有特殊性。反之，如果嫌疑人交代，他 “将被害人压在身下，并解下被害人裤腰带缠绕在被害人颈部三圈，并将其勒死”，这一供述中“将被害人压在身下”“裤带”“绕颈三圈”等几个细节综合在一起则更具有独特性。

三是隐蔽性。隐蔽性证据通常仅有作案人知晓，其他人不可能知晓或预料相关事实，如抛尸地点、作案工具藏匿处等。但是这种隐蔽性是相对的，侦查人员、被害人、目击证人也是有知晓的可能。

（三）隐蔽性证据的功能

综合司法实践中隐蔽性证据规则的运用情况，笔者认为该规则主要有两点突出功能：

一是口供补强功能。我国刑事诉讼法中确立了口供补强规则，即“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”而隐蔽性证据规则是对口供补强规则的细化和完善。再根据《新刑诉解释》第 141 条的规定，可以认定隐蔽性证据规则是处于补强规则体系下口供补强规则的范畴，是对口供补强规则的细化。以口供为前提基础，通过间接证据的表现形式，来证明口供的真实性、合法性，进而发挥口供在证据证明体系中的重要作用。

二是定罪导向功能。隐蔽性证据规则明确指出，当隐蔽性证据补强口供时，法官一般应认定犯罪成立，从而使其成为“带有‘定罪色彩’的证据规则。有学者认为，根据隐蔽性证据规则的定罪逻辑应符合如下逻辑层次：首先确保口供系出于自愿作出，排除逼供、诱供、串供之可能性；其次，是口供与隐蔽性证据相互印证，具有统一指向性；最后，隐蔽性证据补强犯罪嫌疑人与作案人的同一性，以此防止无辜者被定罪。

二、隐蔽性证据规则的风险——虚假补强

适用隐蔽性证据规则的最大风险是虚假补强。出于对隐蔽性证据的高度信赖，一旦出现虚假补强，发生错案的概率极高。虚假补强的危害与案件的严重性成正比，而隐蔽性证据又通常在毒品、贪污贿赂、杀人、强奸等重案要案中发挥着巨大的作用，因此要格外重视虚假补强风险。在办案实务中，造成隐蔽性证据虚假补强的原因有很多种，如虚假口供、侦查过程中的疏漏等，经过研究总结，笔者认为在隐蔽性证据规则运用过程中的风险主要有如下几种：

（一）对隐蔽性证据规则的过分倚重

常识性观念认为，人们倾向于隐瞒对自己不利的事实，如果犯罪嫌疑人作不利于己的陈述，那么该陈述通常是真的。人们常常认为，如果嫌疑人并非行为人，那么对案件中的重要细节，就不可能知晓。正是对于隐蔽性证据价值的过于信赖，导致法官、侦查人员在办案时会十分重视隐蔽性证据规则的运用，这种盲目的倚重会干扰审判者的判断，甚至会排除与隐蔽性证据相矛盾的证据。如美国著名的德斯科维奇案，嫌疑人德斯科维奇在询问中表示“他用瓶子击打被害人后脑勺，并将瓶子扔在小路上。”但精斑DNA检测结果排除了德斯科维奇的嫌疑，但控方检察官以被害人为“滥交者”为由，坚决排除了DNA检测结果。

（二）口供污染

口供在我国曾经有“证据之王”之称，我国刑事侦查对口供的信赖节省了司法资源，提高了诉讼效率，而根据口供获取的隐蔽性证据，也得到了侦查人员极大信赖。隐蔽性特点是隐蔽性证据让人信服的重要原因，然而当“口供被污染”时，犯罪嫌疑人的供述即便是虚假的，和已掌握的证据相互印证的可能性也会加大，以此导致虚假补强的风险发生。具体来说，口供被污染的情况有以下几种：

1.隐蔽性证据失效

若未对隐蔽性证据进行保密处理，如媒体曝光、被害人或真正的犯罪行为人自己宣扬、侦查人员有意或无意间透漏案件细节给嫌疑人，从而促成虚假补强。比如为了唤醒嫌疑人的回忆，讯问人员会提醒被告人犯罪事件等细节，或以指控的方式说出嫌疑人是如何实施犯罪，以此导致隐蔽性证据丧失隐蔽性。

2.口供有意被污染染

在一些案件中，侦查人员有意制造隐蔽性证据与口供相印证。最典型的系安徽于英杀妻案，审讯笔录被发现一再被更改：一开始，笔录中并没有提到于英生与妻子发生关系的事；随后，法医检测出被害人体内有精斑，笔录就加上了“前天晚上发生了性关系”这一情节；进一步检测后，发现并不是于英生的DNA，就又把所加笔录删掉了。（载于《检察官在行动：洗冤于英生杀妻案》）在近年来媒体纰漏的我国多起冤假错案中，口供都得到了隐蔽性证据的补强，并且隐蔽性证据对认定口供的“真实性”起到了重要作用。

3.同案犯串供

共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人串供而作出虚假供述从而促成虚假补强的现象也屡见不鲜。隐蔽性证据的虚假补强既有可能是无罪的人作出的错误的有罪供述，也有可能是有罪人通过虚假供述企图隐藏重要证据。

（三）“排除串供、逼供、诱供等可能性”难度较大

侦查人员的一方面在讯问过程中会给犯罪嫌疑人带来极大的心理压力，另一方面在讯问策略上存在一定逼供、诱供的可能性，直接影响犯罪嫌疑人“做出什么样供述”的决定。根据《新刑事诉讼法解释》141条列名的两种逼供、诱供，权威解释认为，被告人供述本身要求排除串供、逼供、诱供的可能性，否则口供本身系非法证据，也就不存在被补强的价值。因此，这里的隐蔽性证据所依据的被告人的供述和指认，必然不是《新刑事诉讼法解释》123条非法证据排除规则中规定的应当排除的证据，也不应当是侦查人员通过诱导性讯问获得的证据。

除了法条明确列举的“逼供”和“诱供”两种行为外，立法者还用了“等”字，给了司法实践一定的空间。实践中，侦查人员的不当行为还包括威胁、欺骗、醉酒讯问、诱供、喂供等，侦查人员采用讯问策略使犯罪嫌疑人产生疑惑，对自己的记忆产生怀疑，这些都有可能是促成虚假补强的原因所在。

三、隐蔽性证据的风险防控

（一）充分发挥律师的帮助作用，保证口供真实性

隐蔽性证据得以发挥效用的重要前提在于被告人口供真实，隐蔽性证据来源于被告人亲身经历。反观因隐蔽性证据而形成的冤假错案，无一例外出现了口供失真。而被告人作出失真口供，一方面是由于侦查人员在讯问中给犯罪嫌疑人带来的巨大心理压力，另一方面可能是由于犯罪嫌疑人对情势作出了错误的判断。因此，律师的有效帮助对于确保口供的真实性具有巨大作用，更好的律师帮助会减轻讯问过程中犯罪嫌疑人的心理压力，并帮助被告人正确分析情势，以更好地作出“应当做什么样的供述”的选择，以此提高隐蔽性证据的真实性和有效性。

（二）审查口供的内部来源

为了确保隐蔽性证据来源的口供的真实性，笔者认为首先应当审查口供本身的稳定性，可从以下几个方面予以审查：第一，审查前后口供的稳定性。无辜者被错误认定为犯罪嫌疑人时，其口供必然会出现反复，且可能出现前后不一致的矛盾。因此在审查口供时应当对口供的稳定性、多次口供的一致性着重审查，当口供出现反复时，应充分考虑口供反复的成因及被告人辩解的合理性，防止错判。而当被告人口供从始至终稳定不变，对犯罪事实供认不讳，一般可认定口供具有真实性。第二，审查首次讯问的口供内容。根据我国《刑事诉讼法》的相关规定对犯罪嫌疑人采取传唤、拘留等强制措施不得持续超过 12 小时，重大复杂案件不得超过 24 小时。首次讯问时间较短，且侦查初期侦查机关对证据的掌握尚不全面，案情尚未明晰，在此阶段很难“诱供、指供”，因此非亲身参与犯罪，犯罪嫌疑人很难准确供述犯罪细节。若犯罪嫌疑人在首次接受讯问时，便能供述出隐蔽性证据，且能与其他证据相互印证，排除矛盾，一般可认定口供真实，隐蔽性证据证明力较强。

（三）审查口供是否受到污染

在侦查、起诉、审判三阶段中，应确保隐蔽性证据的“隐蔽性”未受到污染，笔者认为应该从以下三个方面入手：

一是审查口供形成的外部环境。在办案过程中，应注意第三人、媒体或办案人员是否不经意间透漏隐蔽性证据，相关人员是否严守保密规则，从现场勘查到讯问犯罪嫌疑人直至口供形成，办案人员应当坚持对获取的隐蔽性证据进行严守。在犯罪现场勘查过程中，应当确保应当围观群众、不相关人员进行回避，否则会大大提高信息泄漏的可能性，隐蔽性证据可能因此变为瑕疵证据；

二是判断侦查人员是否存在诱供、喂供的情况。我国对犯罪嫌疑人、被告人的讯问一般在看守所中进行，且立法上尚未赋予辩护律师在场权，因此犯罪嫌疑人、被告人的讯问情况仅能通过讯问笔录与同步录音录像予以反映。而讯问笔录为侦查机关所做，即使存在诱供、喂供情形，其也不可能在讯问笔录中体现，而“讯问录音录像不但对口供内容进行确切记载，更能准确还原讯问场景。”因此唯有同步借助录音录像，法官才能直观判断口供的获取是否合法，隐蔽性证据的来源是否受到污染。目前在我国，同步录音录像一直被视为规范讯问工作的手段，而非证明口供真实性和案件实体事实的证据，因而立法上规定对其“实行有条件调取查看或者当庭播放”。加之，全程同步录音录像并未覆盖所有案件，仅可能被判处无期徒刑以上的案件才要求必须全程录音录像，且录音录像资料无需随案移送，法官意图通过录音录像资料审查口供是否受污染，就目前而言受限颇多。为帮助有效审查口供获取的合法性，识别口供污染，保证隐蔽性证据规则的良好实施，笔者建议完善同步录音录像制度，扩大录音录像范围，并将影像资料随案移送。

三是审查现场勘验笔录与供述时间的关系。隐蔽性证据反应了案件部分事实情况，且反映的情况具有极强的隐蔽性，通常来说应当采用更为严密的现场勘验方法，及时、准确的固定提取，详细记录勘验的每个步骤。供证时间与现场勘验时间是否存在交叉直接反应口供受染的可能性。例如在某起杀人案件中，侦查人员于上午8时抓获嫌疑犯，对犯罪嫌疑人进行讯问时得知隐蔽性现场，侦查机关现场勘验的时间是9时11分，这样看来，犯罪嫌疑人在上午9时之前就交代了犯罪事实，这样所获取的隐蔽性证据就具有非常强的证明力，和现场勘验中获取的隐蔽性证据印证口供证明部分案件事实。然而，若侦查人员在第一次讯问犯罪嫌疑人的笔录中写了10点，这就会导致供证时间的发生改变，从而和现场勘查时间出现交叉，使所获的隐蔽性证据在时间上出现下次，进而削弱甚至灭失证明的价值。

因此，在审查隐蔽性证据时，应当严格审查其是否存在削弱证据证明力的行为和情节，使隐蔽些证据受到瑕疵。

（四）经验和逻辑相结合

在审查证据证明力时，需要将逻辑与经验相结合。对于虚假补强一般很难辨别，对此，司法工作者应当结合自身的社会经验和逻辑推理，仔细甄别犯罪嫌疑人供述、与隐蔽性证据之间是否存在相矛盾的情况，并分析出虚假补强促成的原因及动机。

四、小结

隐蔽性证据规则在实践中之所以受到司法工作人员的重视是因为其具有其他证据规则所不具备的“定罪”功能，但也恰恰正是这种能够较快实现诉讼目的的便捷性，经常使得司法工作人员过度追求隐蔽性证据而忽略了对于其他证据的收集，忽略了认定案件最为根本的前提就是要通过证据形成证明体系。因此，在司法实践中，应当重视隐蔽性证据规则运用过程中的风险，严格审查口供的真实合法性，审慎适用隐蔽性证据规则。

律师简介

陈海阳 律师

北京市京师（上海）律师事务所

京师（全国）刑委会副主任

中国人民大学 法律硕士导师

最高人民法院诉讼中心 刑事诉讼志愿专家

作者简介

罗婧怡

北京市京师（上海）律师事务所实习律师

职务犯罪研究中心 见习研究员