一、问题的提出

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一般来说，依据合同相对性原则，实际施工人只能起诉与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人，但这种途径下实际施工人的权利往往难以保障。实际施工人能否突破合同相对性直接起诉发包人？本文将结合案例对此问题进行分析。

二、司法裁判观点

案例一：四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

案号：（2019）最高法民再329号

【法院认为】最高人民法院认为：2018年3月12日中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱天军是案涉工程的实际施工人。中顶公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱天军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱天军承包，施工过程中实际由朱天军与乌兰县国土资源局联系。中顶公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱天军是案涉工程实际施工人的事实。并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。

朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

案例二：中建东方装饰有限公司、西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

案号：（2018）最高法民再265号

【法院认为】本案的争议焦点为：一、中建公司与迪旻公司之间法律关系的性质是挂靠关系还是工程分包或转包关系；二、金花公司和中建公司是否应当以及如何向迪旻公司承担支付工程款的责任。

关于第一个争议焦点。虽然中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的名称中含有“分包”字样，但在迪旻公司出具的情况说明及其与中建公司签订的结算对账确认书和结算对账确认书补充协议中，均承认其与中建公司之间属于借用资质的挂靠关系。而且，二审时，迪旻公司和金花公司均认可中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系。金花公司认为迪旻公司与中建公司系转包关系的抗辩理由，与事实不符，不能成立。因此，原判决认定中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系是正确的，本院予以确认。

关于第二个争议焦点。由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系，根据《建设工程纠纷案法律解释》第一条二项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”金花公司与中建公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，因违反法律强制性规定，均属无效合同。但是，涉案工程已经验收并交付金花公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。参照中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的约定，中建公司对迪旻公司的义务，是在金花公司工程款到达中建公司银行账户后，中建公司扣除相关费用，向迪旻公司支付工程款；如果金花公司不向中建公司支付工程款，则中建公司无需向迪旻公司支付工程款；迪旻公司也无权在中建公司没有收到金花公司支付的工程款的情况下，要求中建公司向其支付。而且，迪旻公司在其2017年11月25日与中建公司签订的结算对账确认书补充协议和2017年12月9日向中建公司出具的两份情况说明中，进一步表示中建公司在涉案工程并无欠付迪旻公司工程款的事实，还承诺无条件放弃向中建公司主张工程款的实体权利。这是中建公司与迪旻公司对彼此债权债务关系的约定，代表了双方的真实意思表示，亦应依照相关法律规定，予以支持。本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。金花公司与中建公司对涉案工程的工程款进行了结算，结算造价为109603346元；双方无争议已付款为66313649元，有争议部分为5758381.14元，该5758381.14元因大多涉及质量问题扣款，应是金花公司请求范围，但金花公司在本案中未就涉案工程施工质量提起反诉，一审法院将该争议部分款项计入金花公司已付款，缺乏事实和法律依据，应予纠正。金花公司与中建公司结算造价为109603346元，减去已付款66313649元，欠付工程款应为43289697元。涉案工程竣工后，中建公司与迪旻公司进行了结算，迪旻公司应得的工程款为105219212元，迪旻公司已经收到工程款为66040236.28元，还有39178975.72元未收到，在金花公司应付未付的工程款范围之内。故本案应判令金花公司向迪旻公司支付工程款39178975.72元。原判决判令中建公司向迪旻公司付款，不符合双方当事人的约定和相关法律规定；原判决不支持金花公司在欠付工程款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律错误，本院均予以纠正。

三、律师评析

1、在转包和违法分包的情形下，实际施工人可突破合同相对性在发包人欠付工程款的范围内向其主张责任。

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可依据合同相对性起诉转包人、违法分包人支付工程款并无争议，但在执行转包人、违法分包人时，往往因无法执行导致实际施工人及农民工的权益不能得到保障。为了充分保障农民工等建筑工人的合法权益，维护社会稳定，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条赋予了实际施工人特殊诉权，即实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张在欠付工程款的范围内承担责任。

2、层层转包、违法分包的情形下，实际施工人能否向与其没有合同关系的前手转包人、违法分包人主张工程款，实践中存在争议。

律师检索案例，在层层转包、违法分包的情形下，实际施工人能否向与其没有合同关系的前手转包人、违法分包人主张工程款，实践中存在争议。有观点认为，层层转包、违法分包时，可将中间环节的转包人、违法分包人认定为发包人，实际施工人可依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定起诉中间环节的转包人、违法分包人，在其欠付工程款范围内承担连带责任。持此观点的案例有崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷（（2019）最高法民申 5724 号）一案，最高人民法院认为：“平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据上述规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。”也有观点认为不应进行概念位移，实际施工人无权突破合同相对性向与其没有直接合同关系的转包人或者违法分包人主张欠付工程款的责任。持此观点的案例有杨均伦与代江林、余义平等建设工程施工合同纠纷（（2016）最高法民再30号），最高人民法院认为：“根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故杨均伦主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”

3、挂靠关系下，实际施工人能否直接向发包人主张权利，取决于发包人是否知晓实际施工人的身份。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人仅包括转包和违法分包情形中的实际施工人，不包括挂靠关系下的实际施工人。但目前司法实践中主流裁判观点认为，如果发包人明知存在挂靠关系，明知实际施工人的身份，则说明发包人已经知晓与其存在合同关系的相对人系挂靠人，发包人并非想与名义上的合同相对方（即被挂靠企业）事实法律行为，发包人与实际施工人之间已经存在事实上的法律关系，此时实际施工人可以向发包人主张工程价款。以宁夏金泰隆房地产开发有限公司、杨建国建设工程施工合同纠纷（（2021）最高法民申2114号）为例，最高人民法院认为：“本案中，恒安信公司与杨建国之间构成挂靠的法律关系。首先，恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨建国挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。其次，在挂靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系杨建国。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向杨建国支付部分工程款，故履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和杨建国。”

作者简介

姚凤阁

北京市京师（郑州）律师事务所专职律师，法律硕士

执业领域

民商事诉讼及仲裁事务