一、问题的提出

1.最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条第1款规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

根据上述规定，认定下游犯罪的成立，不是以上游犯罪经过法院定罪为前提，而是以“事实成立”为前提。

什么是事实成立呢？就是后面说的“查证属实”。

而什么是“查证属实”呢？实务中的人都知道，就是指公安立案侦查。“查证属实”的主体是公安机关，而不是法院。

2.根据《刑事诉讼法》第12条，未经人民依法判决，对任何人都不得确定有罪。此即“无罪推定原则”。

相应地，对该人的行为也不能确定为“犯罪行为”。该人的“所得”，也不能确定为“犯罪所得”。

当然，掩饰、隐瞒该人所得的行为，也不能认定为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。

3.根据上述分析，最高人民法院的《解释》，实际上突破了（或者说违反了）《刑事诉讼法》规定的无罪推定原则。

二、为《解释》辩护的若干理由

但也有人认为《解释》不违反无罪推定原则。相关观点的典型代表是《上游犯罪行为人尚未定罪，如何认定洗钱罪》一文。现摘录其主要理由如下。

首先，上游犯罪行为人根本没有到案被列为被告人，根本谈不上对其适用或者违反无罪推定原则。

其次，上游犯罪在洗钱罪的犯罪构成中，只是作为要素之一而出现，如果根据洗钱罪中的证据足以认定上游行为客观上符合上游犯罪的罪名所规定的条件，从而在洗钱罪的判决中予以阐述，只是对洗钱罪而言具有意义，并不意味着对上游行为人作有罪宣告。上游行为人是否构成上游犯罪，仍然必须经过独立的刑事司法程序，否则，其仍然是无罪的。

第三，对于刑法条文中许多用语，立法者基于立法的简洁性、方便性及通俗性考虑，在不少情况下会借用规范用语表达通俗的意义。所以，我们在这些情况下必须从普通的意义上而不是从规范的意义上去理解这些用语的真实含义，否则就会有违刑法的安定性、合目的性及正义理念，甚至得出非常荒谬的结论。比如，刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这里的“犯罪分子”显然不能根据无罪推定原则从规范意义上去理解，即理解为已决犯，而是应当理解为未经法院生效判决的犯罪嫌疑人和被告人，否则，就与刑法第六十八条的整体规定相矛盾，也使该条丧失了适用的余地。

第四，如果要求所有的洗钱犯罪都必须等到相应的上游犯罪处理完毕后再处理，就会造成对这类犯罪打击不力的后果。如在某些洗钱犯罪案件中，上游犯罪的事实已经查清，但上游犯罪行为人没有到案，甚至基于长期潜逃、死亡、精神失常等原因而永远无法到案，由此造成洗钱犯罪的行为人，也永远无法追究其洗钱罪的刑事责任，这显然是与洗钱罪的立法精神格格不入的。

三、笔者观点

首先，既然“上游犯罪”的行为人没到案、没被定罪，那其所得，自然不能定为“犯罪所得”。“下游犯罪”的犯罪对象就不存在，自然也不能定罪。

其次，没有“上游犯罪”行为人到案参与辩护、没有保障其诉讼权利的情况下，“下游犯罪”的审理者，径直认定“上游犯罪”已经成立，不但突破了“无罪推定”原则，还违反了“正当程序原则”。请问，下游犯罪如先已定罪，“上游犯罪”行为人后到案，法院还能对“上游犯罪”行为人做无犯罪事实的无罪判决吗（当然因为不到刑事责任年龄不承担刑事责任的除外）？显然不能了。如果真对“上游犯罪”行为人做了无犯罪事实的判决，那“下游犯罪”行为人的在先判决，显然应该通过审判监督程序纠正。这种先判下游犯罪的做法，显然有损法院判决的稳定性，应予避免。

第三，“犯罪分子”在下判前不应当理解为“已决犯”，也许能够成立，但当法官适用“自首”、“立功”的条文时，显然是对该被告人先认定有罪，再做从轻或减轻，因此，在这个意义上，“犯罪分子”就是已决犯。如果法官准备对一个人做无罪判决，根据就不应该适用“自首”、“立功”的规定。

第四，“上游犯罪”行为人不到案、无法追究责任，过错不在“下游犯罪”行为人，过错在司法机关对“上游犯罪”行为人打击不及时、办案效率低下。显然不能由“下游犯罪”行为人承担不利后果。否则就易于滋生“选择性执法”、“吃杮子捡软的捏”，有违司法公平原则。反过来，要求司法机关必须先追究“上游犯罪”行为人，才能追究“下游犯罪”行为人，也能倒逼司法机关提高办案效率。

作者介绍

王铁章律师

北京大学法学硕士研究生，京师律所合伙人律师，京师律所刑委会理事

业务领域：刑民交叉案件、民商事案件