►作者 | 京师上海律所中小企业服务中心主任

李文玲律师

专业化是法律服务行业的发展趋势。一直以来，京师上海律所高度重视专业化建设，乔迁新址后，在专业部门建设的基础上进一步探索专业化团队建设，构建起以14个专业委员会为核心的专业化体系，全面提升专业服务能力和水平。

2023年，京师上海律所即将迎来成立五周年。伴随着优秀律师人才加入，以及组织结构和管理能力的不断升级，京师上海律所的专业化建设进入品牌化发展的下半场。值此之际，我们向所内各专业委员会与各兄弟分所征文，对外展示京师上海律所以及京师体系专业化建设的成果，鼓励全所成员共同加紧专业化建设，在新的形势下拓路前行。

中小企业有效参与政府采购及权利救济指引

五周年所庆专业文集②

政府采购的政策功能对于支持中小企业的发展起着十分重要的作用。财政部、工业和信息化部发布的《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，简称46号文）对政府采购中中小企业预留份额、价格评定优惠、价格分加分等进行规定。疫情后期，为做好财政政策支持中小企业纾困解难工作，助力经济平稳健康发展，财政部于2022年又发布《关于进一步加大政府采购支持中小企业力度的通知》（财库〔2022〕19号，简称19号文），进一步加大政府采购中小企业力度。

可以说，近几年政府正不断强化采购职能，以扶持中小企业发展。但不少中小企业往往因为自身规模限制、采购程序繁琐、资金回笼慢、合规风险高、竞争激烈等种种原因不愿意参与政府采购。其实从长远来看，政府采购是一个巨大的市场，对中小企业提高企业知名度和形象、促进产业升级、获取政策支持有非常多的好处。

不过，虽然从法律角度，政府采购活动中各当事人的地位平等，但实际上与使用财政性资金的国家机关、事业单位、社会团体相比，中小企业天然存在劣势，权益也容易受到侵害。因此，中小企业若准备参与政府采购，应当熟知相关法律法规，以便在权利受到侵害时采取有效的救济方法。

一、中小企业参与政府采购及扶持政策

1、中小企业的认定标准

46号文第二条规定：本办法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业，但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。符合中小企业划分标准的个体工商户，在政府采购活动中视同中小企业。

上述条款中“依据国务院批准的中小企业划分标准”指工信部等四部委发布的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）。该标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点划分为中型、小型、微型三种类型。

46号文要求中小企业参加政府采购活动时应当提供《中小企业声明函》，否则不享受相关中小企业扶持政策，且该函应当随中标、成交结果公开。如供应商提供声明函内容不实的，属于提供虚假材料谋取中标、成交，按照国家有关规定追究相应责任；投标人参与政府采购工程建设项目提供声明函内容不实的，亦依照国家有关规定追究相应责任。

2、 中小企业参与政府采购的政策扶持

根据46号文及19号文等规定，中小企业参与政府采购享受如下政策扶持：

（1）小微企业价格评审优惠。货物服务采购项目中优惠10%-20%，大中企业与小微企业联合体或向小微企业分包的优惠为4%-6%。政府采购工程的价格优惠为3%—5%。

（2）预留采购份额。200万元以下的货物和服务采购项目、400万元以下的工程采购项目适宜由中小企业提供的，采购人应当专门面向中小企业采购；超过200万元的货物和服务采购项目、超过400万元的工程采购项目中适宜由中小企业提供的，预留该部分采购项目预算总额的30%以上专门面向中小企业采购，其中预留给小微企业的比例不低于60%。

根据19号文，超过400万元的工程采购2022年下半年面向中小企业的预留份额由30%以上阶段性提高至40%以上。2023年工业和信息化部《关于印发助力中小微企业稳增长调结构强能力若干措施的通知》（工信部企业函〔2023〕4号）将该政策延续到2023年底。

（3）不得实施差别对待。46号文第五条规定，采购人在政府采购活动中应当合理确定采购项目的采购需求，不得以企业注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件和财务指标作为供应商的资格要求或者评审因素，不得在企业股权结构、经营年限、经营规模和财务指标等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。

二、政府采购中的监管机制

我国政府采购监管机制是以《中华人民共和国政府采购法》为基础，以《中华人民共和国政府采购法实施条例》为辅助，并以《政府采购货物和服务招标和投标管理办法》《政府采购质疑投诉办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购信息公告管理办法》等为补充的法律体系。

综合来看，我国政府采购监管机制涵盖多角度，囊括了事前、事中和事后监管等不同阶段。从主动监管，如：《政府采购信息公告管理办法》第五条规定，县级以上各级财政部门负责对政府采购信息公告活动进行监督、检查和管理，而省级以上财政部门则应指定并监督检查公告政府采购信息的媒体。到被动监察，如：《政府采购质疑和投诉办法》 第三十五条规定，“财政部门应当建立投诉处理档案管理制度，并配合有关部门依法进行的监督检查”；再到外部监督，如《政府采购法》第六十八条规定，审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动，应当接受审计机关的审计监督。

相关规定对政府采购预算确定、采购方式运用、信息公告等分别做出了不同的监管规定，强调加大采购公开透明力度，支持中小微企业维权、加强对代理机构、采购人管理等。

如中华人民共和国财政部政府采购信息公告（第一千六百八十一号）行政处罚结果公告：本机关在依法对南京理工大学教学管理与服务信息系统升级项目（项目编号：ZZ0205-X21HZ0039）投诉处理过程中，发现存在“未依法发出中标通知书、公告中标结果”的情形，违反了《 中华人民共和国政府采购法实施条例》 第四十三条第二款的规定。经财政部调查，决定对南京理工大学作出警告的行政处罚。

三、中小企业参与政府采购的权利救济途径

一般来说，根据阶段不同，供应商在政府采购中权益受到损害的情况可分为两类：政府采购合同授予争议和政府采购合同履行争议。前者是政府采购人或其代理机构在寻找合适的供应商并授予其合同的过程中的程序或规则等违反规定，侵害供应商的合法权益。该阶段供应商可以结合前述的监管机制，通过质疑和投诉进行救济。后者指在合同授予后的履行过程中，因采购人的违约行为侵害了供应商依据合同享有的权利。此时供应商应当适用一般民事合同权利进行救济。

1、政府采购质疑与答复

根据《政府采购质疑和投诉办法》第十条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑。另外，该法第十七条还规定，提出质疑是提起投诉的前置条件。

供应商依法提起的质疑，由采购人、采购代理机构负责答复。根据质疑是否依法成立以及该质疑对政府采购项目影响大小，按照以下情况分别处理：第一，若供应商的质疑不成立的，或者虽然成立但未对中标、成交结果构成影响的，采购活动应继续进行；第二，如果供应商的质疑成立且影响或可能影响中标（成交）结果的，采购人或代理机构应视情况澄清或者修改采购文件、另行选择中标供应商或重新开展采购活动。

质疑和答复流程

2、政府采购投诉与处理

《政府采购法》及配套规定赋予了供应商对政府采购活动的投诉权，财政部门作为政府采购的监督管理部门在收到投诉后30个工作日内需作出投诉处理决定。供应商对投诉处理决定不服的，可以提起行政诉讼或申请行政复议。

目前，投诉处理决定的案件是实务中涉及政府采购行政案件中类型最多的一类。作为政府采购监督体系的一种方式，该方式既能维护企业的合法权益，增加企业对国家公信力的认可，也为我国政府采购制度的完善，企业营商环境的完善起到了促进作用。

根据《政府采购质疑和投诉办法规定》，提起投诉需具备以下条件:对质疑答复不满意或未在规定时间内作出答复、答复期满后15个工作日内以书面方式提交投诉书和必要的证明材料并向对应级别的财政部门提起、同一投诉事项未经财政部门投诉处理。另外，该办法第十一条规定，潜在供应商（指获得采购文件但未参与投标的供应商）只能对采购文件提出质疑，而无权投诉。相关流程如下：

投诉和处理流程

供应商进行投诉所需的证据、程序均较为严格，否则很容易被认定为不符合投诉条件或驳回投诉。因此结合有关规定和实务案例，供应商在质疑和投诉中应当注意：

第一，熟练掌握政府采购相关法律法规，并在质疑、投诉中严格遵循时效规定。

第二，在提出质疑或投诉前，必须仔细分析质疑、投诉的条件，以提高有效性。

第三，准备充分材料和全面的证据是提高质疑或投诉成功率的关键，可以帮助政府采购监管部门及时处理投诉，并最大程度地保护自身权益。

最后，如果对政府采购监管部门的处理结果不服的，供应商可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。另外，在司法实践中，通常难以追究采购人的违约责任，但如果采购人违反了先前合同义务（如恶意磋商、未尽说明义务、泄漏或不当使用商业秘密等），导致供应商受到损害，则可以追究其缔约过失责任。

值得一提的是，根据《政府采购质疑和投诉办法》第八条规定：供应商可以委托代理人进行质疑和投诉。中小企业若认为质疑或投诉的项目比较重要，可以委托专业律师进行权利救济以最大限度维护合法权益。

3、合同履行阶段的权利救济

对于政府采购合同履行阶段发生的争议，一方面基于民事合同的性质，故一般民事权利救济途径如诉讼、仲裁、调解、和解均可适用。另一方面因其行政属性以及《政府采购法》第七十条规定，任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举。

四、中小企业有效参与政府采购

政府采购市场是中小企业发展的重要机遇。中小企业作为供应商，参与政府采购需要注意以下几点：

1.关注采购信息，了解采购规则，熟悉招标文件。通过多途径获取相关信息，抓住采购机会。在参与采购前，了解政府采购程序、投标文件要求、投标人资格要求等方面的内容。认真研究招标文件，采购品目、数量、质量标准、交货期限、验收标准等，避免履约风险。

2.合理定价。中小企业需要合理定价，需要考虑企业成本、市场需求、同类产品价格等多方面因素，避免盲目低价。

3.提高产品质量和服务，建立良好声誉。提高产品质量和服务，以满足政府采购的要求，提高中标的几率。建立良好的信誉，增强企业的可信度。在过去的合作项目中表现良好，能够为中小企业在政府采购中获得更多的机会。

4.加强合作与建立联合体。小企业可以通过加强合作、建立联合体等方式，提高自身的竞争力，增加中标的机会。

5．熟悉相关法律法规，在合法权益受到侵犯时，能够充分利用有关规定，遵循程序有效维权。

律师简介

李文玲律师

民盟盟员，静安区新联会会员，第十三届芜湖市政协委员，“李文玲委员工作室”负责人，上海市安徽商会副会长。北京市京师（上海）律师事务所权益合伙人、企业法律风险管理事务部主任、中小企业服务中心主任、女律师工作委员会主任，2021年度优秀部门主任。首批“中国中小企业法治人才库”专家，中国中小企业协会调解员，中国中小企业“民法典宣讲团”专家成员，中国花博会服务律师、鹰潭仲裁委仲裁员、晋城仲裁委仲裁员、铜陵仲裁委仲裁员。

在公司法领域有丰富的经验，为bilibili、巨海等多家龙头企业提供常年法律服务，多次为企业规避风险于前端，有效维护企业及企业家的合法权益。自执业以来先后荣获安徽省“三八红旗手”“安徽省优秀律师”、安徽省司法厅“最赞心动人物”“芜湖市十大女律师”、芜湖市“三八红旗手”、芜湖市“十大政法女杰提名奖”“第九届芜湖市优秀青年”、民盟安徽省委及民盟芜湖市委、“社会服务工作先进个人”“民盟安徽省委黄丝带帮教行动先进个人”等荣誉称号。