作者：王宝文

摘要：一直以来，工程挂靠在建筑领域屡禁不止，就挂靠人对外签订合同后被挂靠人责任承担问题在司法实践中存在多种争议。本文通过实证探讨分析目前挂靠人对外签订合同后被挂靠人责任承担存在的几种情形后认为：连带责任和补充责任缺乏请求权基础，应当排除适用；机械的按照合同“名义签订主体”来判断责任主体，虽然在司法实践中便于裁判，但很多时候偏离了合同双方签订合同的本意。挂靠人对外签订的合同符合职务行为、有权代理、隐名代理或者表见代理情形的，则由被挂靠人承担责任；反之由挂靠人自己承担责任。

关键词：挂靠 职务行为 代理 责任承担

一、问题的提出与研究方法

（一）问题的提出

由于大多数建设工程的成果都涉及到公共利益，因此我国现行法律及相关司法解释对建设工程领域设置了严格的准入条件，进而导致了工程挂靠在我国建筑工程领域屡禁不止。实践中许多缺乏施工资质或低资质的单位或个人，挂靠在有施工资质或高资质的建筑公司名下，以建筑公司名义对外去承接工程，并向建筑公司交纳一定的管理费。然，实践中经常出现挂靠人以自己的名义、项目部名义或者被挂靠人的名义对外签订合同，例如：建筑材料买卖合同、机械设备租赁合同等（注：“借款合同”不在本文的讨论范围内），对于因前述合同的履行所引发的责任承担在司法实践中的相关裁判意见分歧较大。

（二）研究方法

本文主要以实证研究为基础，通过检索分析目前司法实践中对该类问题的裁判思路及论证路径，进而分析部分裁判思路存在的问题，再结合目前我国建筑工程领域的现状最终提出笔者的结论性意见。

二、裁判现状

笔者以“挂靠人”“被挂靠人”“责任承担”为关键词，通过中国裁判文书网和Alpha进行对比检索，剔除了一些无关案件之后发现，目前司法实践中对挂靠人对外签订合同的责任承担主要有以下几种思路：（1）挂靠人与被挂靠人承担连带责任；（2）被挂靠人承担补充责任；（3）挂靠人独自承担责任；（4）被挂靠人承担责任。

（一）挂靠人与被挂靠人承担连带责任

对于挂靠人与被挂靠人承担连带责任的情形，部分法院的裁判思路是以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”以及《中华人民共和国建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”作为请求权基础，并认为挂靠施工是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人均应承担民事责任，从而判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任。参考案例为安徽省高级人民法院（2020）皖民终63号民事判决。

（二）被挂靠人承担补充责任

对于被挂靠人承担补充责任的情形，部分法院的裁判思路是基于建设工程挂靠施工过程中，因建设工程挂靠的违法性而涉及复杂的法律关系，简单地适用合同相对性原则、表见代理原则，并不能准确、公平地解决相应民事责任承担问题。挂靠人与被挂靠人建立违法挂靠关系，双方均存在明显过错，因此，判决被挂靠人承担补充责任更符合我国民事法律公平原则和权利义务对等原则。参考案例为辽宁省高级人民法院（2018）辽民再134号民事判决。

（三）挂靠人独自承担责任

对于挂靠人独自承担责任的情形，部分法院的裁判思路是根据合同的相对性原则，认为挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后以自己名义与第三人签订合同，合同的主体仍然是挂靠人与第三人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与被挂靠人无关，应当由挂靠人独自承担责任。参考案例为重庆市高级人民法院（2016）渝民再11号民事判决。也有部分法院的裁判思路是认为挂靠人对外签订的合同不构成表见代理，从而判决由挂靠人自己承担责任。参考案例为四川省高级人民法院（2020）川民申5950号民事裁定。

（四）被挂靠人承担责任

对于被挂靠人承担责任情形，法院的裁判思路是挂靠人以被挂靠人名义与合同相对人签订合同时，合同相对人有理由相信挂靠人有代理权。且合同相对人已按约履行合同义务。合同相对人有理由相信挂靠人有签订合同并进行结算的代理权，应认定挂靠人的行为构成表见代理，被挂靠人应承担相应的法律后果。参考案例为江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民终669号民事判决。

三、对相关裁判思路的反思

（一）对连带责任的反思

连带责任是指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。①《民法典》第178条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可适用。就建设工程领域来说,目前除了建筑法55条、66条关于工程质量需要承担连带责任外，挂靠人和被挂靠人之间应互相承担何种形式的法律责任，至今没有明确的法律规定，最高法院也并没有出台相关的司法解释。然,实践中许多地区的法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条作为请求权基础判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但是该条仅是从程序上解决诉讼主体的问题，并不能从实体上解决二者之间的责任承担，故笔者认为司法实践中判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任尚缺乏请求权基础。

（二）对补充责任的反思

补充责任属共同责任的一种，是指数个债务人对债权人负担的，由负担基础债务的债务人先行履行，在其无力履行时由负担补充债务的债务人就其履行余额递补履行，并以满足债权为限的数个清偿责任。②笔者认为补充责任与连带责任类似，适用补充责任必须要有法律的规定或者合同的约定。然，目前关于补充责任的实体法规定多数存在于民法典侵权责任编以及公司法中，对于合同纠纷中适用补充责任尚无实体法规定，故笔者认为对被挂靠人适用补充责任也无请求权基础。

（三）对合同“名义签订主体”的反思

与前述不同，实践中许多法院在处理挂靠人对外实施的民事法律行为时只审查合同的“名义签订主体”，若合同签订主体是挂靠人，就依据“合同相对性原则”判决挂靠人自己承担责任。但笔者认为该裁判思路忽略了挂靠人实施的很多民事法律行为符合“隐名代理”、“表见代理”等情形。笔者在处理几起该类纠纷中发现，许多被挂靠人直接给挂靠人出具授权委托书，载明挂靠人有权代理公司签订合同、结算等事项，对于该情形，合同相对人也是基于对被挂靠人的信赖才签订的合同，在此种情形下，即使合同签订是以挂靠人自己名义，仍然要考虑挂靠人实施的行为是否符合隐名代理的构成要件，若符合则相关法律责任应由被挂靠人承担。又如，实践中许多项目虽然签约主体是挂靠人，但合同最后加盖了“项目部章”或者“资料章”，后期结算、付款过程中存在被挂靠人直接与合同相对方发生法律关系的情形，对于该类情形，笔者认为不能机械的认为挂靠人是以自己的名义签订合同就排除了表见代理的适用，因为对于建筑工程领域，很多时候合同签订的主体虽然是挂靠人，但是如果合同的最后加盖了“项目章”、“资料章”或者持有被挂靠单位的介绍信，笔者认为其仍然是以被挂靠人的名义实施法律行为，至于挂靠人实施的行为是否构成表见代理，则需要进一步考量是否符合表见代理的其他构成要件，若构成表见代理，则应当由被挂靠人承担责任；反之由挂靠人自己承担责任。综上，笔者认为，法院在审理该类纠纷时，不能机械的按照合同“名义签订主体”来裁判，要综合考虑挂靠人实施的行为是否属于隐名代理、表见代理等情形。

四、结论性意见

承前所述，针对目前司法实践中不同的裁判思路，笔者认为：连带责任和补充责任由于缺乏请求权基础，应当排除适用；机械的按照“名义签订主体”来判断责任主体，虽然在司法实践中便于裁判，但很多时候偏离了合同双方签订合同的本意。笔者最终结论性意见是：如果挂靠人对外签订的合同属于职务行为、有权代理、隐名代理或表见代理，则由被挂靠人自己承担责任；反之，则由挂靠人自行承担相关责任。

（一）挂靠人实施的行为是否属于职务行为

实践中，许多挂靠人与被挂靠人会签订内部承包协议，被挂靠单位会任命挂靠人担任项目经理或项目副经理，更有甚者，许多挂靠单位还会为挂靠人购买社保、与之签订劳动合同。对于此类情形，如果挂靠人与被挂靠人没有披露双方的挂靠关系，则需要判断挂靠人实施的行为是否是职务行为，若挂靠人实施的行为符合职务行为的构成要件，则由被挂靠人承担责任。

（二）挂靠人实施的行为是否属于有权代理或隐名代理

挂靠人虽然在被挂靠单位没有被任命任何职务，但是却持有被挂靠人的《授权委托书》，根据被挂靠人的授权，代表被挂靠人对外从事民商事行为。如果《授权委托书》明确载明挂靠人有对外签订相关合同的权限，则其以挂靠人名义在权限范围内对外签订合同的行为，为有权代理，由被挂靠人承担责任。同理，若挂靠人以自己名义对外签订合同，符合隐名代理的构成要件，则也应当由被挂靠人承担责任。

（三）挂靠人实施的行为是否属于表见代理

如果挂靠人实施的行为符合表见代理，则也应当被挂靠人承担责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”笔者认为根据以上规定，构成表见代理需满足三个条件：一是被挂靠人的名义实施法律行为；二是客观上挂靠人具有代理权的外观；三是相对人主观上善意且无过失。在分析挂靠人是否构成表见代理时，要综合以上三个因素进行判断。

1.以被挂靠人的名义实施民事法律行为

对于此要件，笔者认为不能机械的看合同签约的主体，基于建筑工程的复杂性，即使挂靠人以自己的名义签订合同，但是如果合同的最后加盖了“项目章”或者资料章，其也应该视为挂靠人以被挂靠人的名义实施法律行为，至于是否构成表见代理，再判断挂靠人实施的行为是否符合表见代理的其他构成要件。

2.挂靠人客观上是否具有代理权的外观

实践中法院认定挂靠人具有代理权外观的常见情形：（1）合同加盖了项目章、资料章；（2）挂靠人以自己名义与合同相对人签订合同后，后期由被挂靠人向合同相对人付款；（3）挂靠人曾经代表被挂靠人与其他合同相对人签订合同。笔者认为，对于挂靠人是否具有代理权的外观很多时候要结合每一个具体案件进行综合判断。

3.合同相对人是否善意且无过失

如果挂靠人客观上具有代理权的外观，则需要判断合同相对人主观上是否是善意无过失。而在建设工程合同纠纷中，合同的相对人与挂靠人双方之间很多时候存在长期的合作关系，在签订租赁、买卖合同时，很多时候合同相对人对挂靠人具有很强的信赖利益，对于此情形，即使挂靠人客观上具有代理权的外观，也不能认定挂靠人实施的行为构成表见代理。

综上，笔者认为处理被挂靠人外部责任承担可以参照以下思路，若挂靠人对外签订的合同属于职务行为、有权代理、隐名代理或表见代理，则由被挂靠人承担责任；反之，则由挂靠人自己承担责任。

注释：

①俞巍.关于连带责任基本问题的探讨[J].华东政法大学学报，2009,（4）:37。

②肖建国.民法上补充责任的诉讼形态研究[J].国家检察官学院学报，2016,（2）:3。

律师介绍

王宝文，中国法学会会员，安徽大学法律硕士，北京京师（合肥）律师事务所律师。执业领域：建筑工程、刑事辩护。