（一）地方法院观点
《江苏省高级人民法院民二庭民商事审判中的若干问题》（2003年）
第四部分第2条：《合同法》第49条关于表见代理的规定
表见代理的发生往往与本人的过失有关，此时适用表见代理制度而使本人承担责任，并非有失公允。但在本人没有过错的情况下，是否还构成表见代理？
我们认为：法律设置表见代理制度，并在被代理人的利益与善意相对人的利益中，选择以牺牲被代理人的利益而保护善意相对人的利益，重要的考虑是对交易安全的保护，表见代理构成要件包括主观要件和客观要件。主观上，相对人善意且无过失，即相对人不知无权代理人欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于相对人的疏忽与懈怠；客观上，存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象。而本人有无过错并非表见代理的构成要件，认定表见代理时无需考虑本人的过错，更不能因本人无过错，而认为不构成表见代理。
（二）观点变迁
江苏省高级人民法院关于印发《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）的通知（2005年）
四、表见代理
第十四条 人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。
认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
第十五条 在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原则和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。
下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：
（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；
（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；
（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。
（三）民法总则、民法典及总则编司法解释草案
1、民法总则三次审议稿 T152：
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：
（一）行为人伪造他人公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；
（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；
（三）法律规定的其他情形。
后民法总则最终未采纳该条
2、《民法典（草案）》宪法与法律委员会版本
第一百五十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：
（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；
（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；
（三）法律规定的其他情形。
后民法典没有采纳该条。
3、总则编司法解释草案
方案一：
同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”：
（一）无权代理在客观上存在有权代理的外观；
（二）相对人善意且无过失地相信行为人行为时有代理权。
方案二：
无权代理同时符合下列条件的，可以认定为民法典第一百七十二条规定的表见代理：
（一）无权代理在客观上存在有权代理的外观；
（二）有权代理外观的形成与被代理人具有关联性；
（三）相对人善意且无过失地相信行为人行为时有代理权。
方案三：
第三十四条【表见代理的认定】无权代理同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的表见代理：
（一）无权代理在客观上存在有权代理的外观；
（二）被代理人对无权代理外观的形成具有可归责性；
（三）相对人不知道行为人行为时没有代理权且无重大过失。
因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项、第二项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第三项规定的条件承担举证责任。
4、《中华人民共和国民法典》
《中华人民共和国民法典》第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
5、《民法典总则编司法解释》
第二十八条：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：
（一）存在代理权的外观；
（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
总结：由于“可归责性”这一概念自身的不确定性，可归责性的内涵亦未明确，法官的自由裁量权过大。最终出台的民法典总则编司法解释回避了被代理人的可归责性这个要件。
（一）最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（2009年）
四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
第12条：当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显 的行业领域， 由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现 了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当 正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
第13条：表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
第14条：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
小结：根据上述《指导意见》合同相对人不仅需要证明表见行为、权利外观的存在，还需要证明其自身是善意且无过失。导致合同相对人举证责任过重，有违民事诉讼举证规则。
（二）《民法典总则编司法解释》
第二十八条：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：
（一）存在代理权的外观；
（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
最高法研究室负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》答记者问
问：我们注意到本解释第28条就表见代理的具体适用作出了专门规定。能否介绍一下制定本条有什么考虑？
答：表见代理制度是信赖保护的一项重要制度，对于保护善意相对人利益、维护交易安全具有重要作用。如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，是适用表见代理制度的关键问题。对此，本解释第28条第1款以《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定为基础，结合理论研究成果和司法实务经验，明确了认定“相对人有理由相信行为人有代理权”的两个条件：一是存在代理权的外观；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。对上述两种情形的认定需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断。
此外，本解释第28条第2款还明确了相对人对行为人实施民事法律行为时存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人不构成善意承担举证责任。这一规则既吸收了司法实务中的经验做法和学术界的研究成果，也与《民法典物权编解释一》有关善意取得规定的基本思路一致。
总结：相对人对存在表见行为、权利外观承担举证责任，被代理人就相对人存在恶意承担举证责任，民法典总则编司法解释的规定改变了《指导意见》所规定的举证责任，使得举证责任在合同相对人与被代理人之间分配的更加合理。因为“按照社会生活经验，‘不知道’是难于举证证明的，故法庭不要求相对人就自己属于善意举证，而以‘善意推定’的法理进行判断。”
首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。比如，行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定。
其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确曾做过被代理人的代理人等。
再次，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。
举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个环节的举证。比如，被代理人如果无法举证证明行为人越权，则不能进行下一个环节的举证，行为人的行为将被认为是授权行为。再如，被代理人举出充分证据证明了行为人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信行为人有代理权” ，如果举证不充分，则无须进行下一环节的举证，表见代理即被否认。在法院认为“相对人有理由相信行为人以代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，由相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证和被代理人反驳举证时交叉进行的，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证。
刘建忠律师
京师律所高级合伙人
京师律所集团诉讼法律事务部主任
京师律所刑事专业委员会理事
中国行为法学会培训中心客座教授
中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员
专注领域：合同法律服务 公司金融法律服务 重大经济犯罪辩护
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