2020年2月10日，中华人民共和国总理李克强签署《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号，以下简称“《条例》”），这是我国首个由国务院发布的关于非法集资的行政法规。相较于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（法〔2011〕262号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）等司法解释，《条例》更加注重对非法集资的行政规制，有利于充分调动各政府部门的力量对非法集资进行防范和处置。

一、非法集资的适用范围

《条例》准确定义了“非法集资”的概念，进一步厘清了“非法集资”与“非法金融业务”之间的关系。《条例》第2条规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”在此之前，按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年发布，2011年修订）第4条第1款的规定，“非法吸收公众存款”和“非法集资”都属于“非法金融业务”。其中，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。《条例》规定的“非法集资”范围相对较大，不只是没有经过央行批准的集资行为，还可以是没有经过证监会、银保监会批准的集资行为，在集资行为上，除了还本付息，还可以是投资回报等其他方式。

此外，对于非法集资以外的非法金融活动（比如，从事发放贷款、支付结算、票据贴现等），将适用法律和行政法规的相应规定。《条例》第39条规定：“法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的，参照《条例》执行，其他非法金融业务活动的具体类型由国务院金融管理部门确定。”

二、非法集资活动的相关主体

按照《条例》的相关规定非法集资主要包括三类主体：（一）非法集资人。《条例》第3条前半段规定：“非法集资人，是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人。”（二）非法集资协助人。《条例》第3条后半段规定：“非法集资协助人，是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。”（三）集资参与人。“集资参与人”即“非法集资受害人”，是指为非法集资投入资金的单位和个人。《条例》没有直接对“集资参与人”进行定义，但是，相关规定明确采用了“集资参与人”的表述。比如，《条例》第20条规定：“对跨行政区域的涉嫌非法集资行为，非法集资人为单位的，由其登记地处置非法集资牵头部门组织调查认定；非法集资人为个人的，由其住所地或者经常居住地处置非法集资牵头部门组织调查认定。非法集资行为发生地、集资资产所在地以及集资参与人所在地处置非法集资牵头部门应当配合调查认定工作。”《条例》第25条规定：“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金……因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”

三、非法集资防范和处置原则

按照《条例》第4条的规定，国家禁止任何形式的非法集资，对非法集资坚持防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置的原则。

四、非法集资防范和处置的工作机制

（一）职能统筹

按照《条例》第5条第1款的规定，省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责，地方各级人民政府应当建立健全政府统一领导的防范和处置非法集资工作机制。县级以上地方人民政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门，有关部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构等单位参加工作机制；乡镇人民政府应当明确牵头负责防范和处置非法集资工作的人员。上级地方人民政府应当督促、指导下级地方人民政府做好本行政区域防范和处置非法集资工作。其中，国务院金融管理部门，是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门（《条例》第2款第3款）。

（二）联席会议制度

按照《条例》第6条的规定，国务院建立处置非法集资部际联席会议（以下简称联席会议）制度。联席会议由国务院银行保险监督管理机构牵头，有关部门参加，负责督促、指导有关部门和地方开展防范和处置非法集资工作，协调解决防范和处置非法集资工作中的重大问题。”

（三）经费保障

按照《条例》第7条的规定，各级人民政府应当合理保障防范和处置非法集资工作相关经费，并列入本级预算。”

五、非法集资的防范

（一）防范主体

《条例》第5条第2款规定：“行业主管部门、监管部门应当按照职责分工，负责本行业、领域非法集资的防范和配合处置工作。”同时，按照《条例》第二章的规定，非法集资的防范主体包括市场监督管理部门（第9条）、互联网信息内容管理部门、电信主管部门（第10条）、互联网信息服务提供者、广告经营者、广告发布者（第11条）、行业协会和商会（第14条）、居民委员会、村民委员会、任何单位和个人。总之，关于防范主体广泛性的规定体现了非法集资以防范为主、打早打小的治理原则。

（二）登记管理

按照《条例》第9条的规定，市场监督管理部门应当加强企业、个体工商户名称和经营范围等商事登记管理。除法律、行政法规和国家另有规定外，企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容。

（三）广告宣传

按照《条例》第11条的规定，除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。

（四）金融机构、非银行支付机构的防范义务

按照《条例》第13条的规定，金融机构、非银行支付机构应当履行下列防范非法集资的义务：（一）建立健全内部管理制度，禁止分支机构和员工参与非法集资，防止他人利用其经营场所、销售渠道从事非法集资；（二）加强对社会公众防范非法集资的宣传教育，在经营场所醒目位置设置警示标识；（三）依法严格执行大额交易和可疑交易报告制度，对涉嫌非法集资资金异常流动的相关账户进行分析识别，并将有关情况及时报告所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构和处置非法集资牵头部门。”

六、非法集资的处置

（一）非法集资行为的认定

按照《条例》第19条的规定，对本行政区域内的下列行为，涉嫌非法集资的，处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定：（一）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；（二）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金；（三）在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；（四）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；（五）其他涉嫌非法集资的行为。

本条采取了不完全列举的规范模式，即在四种具体的非法集资行为外还规定了兜底条款，这就要求行政机关“透过现象看本质”，有利于灵活把握以合法形式外衣的新型非法集资行为。

（二）非法集资行为的调查措施

《条例》明确赋予非法集资牵头部门进行调查的权限和程序：一方面，在调查措施上，有关机关可以采取进入场所调查取证、询问并要求说明、查阅、复制、封存相关文件资料以及查询账户等措施（《条例》第21条第1款）；另一方面，在调查程序上，调查人员不得少于2人，并应当出示执法证件（《条例》第21条第2款）。此外，与被调查事件有关的单位和个人应当配合调查，不得拒绝、阻碍（《条例》第21条第3款）。

按照《条例》第22条的规定，处置非法集资牵头部门对涉嫌非法集资行为组织调查，有权要求暂停集资行为，通知市场监督管理部门或者其他有关部门暂停为涉嫌非法集资的有关单位办理设立、变更或者注销登记。

（三）非法集资的处置措施

按照《条例》第24条的规定：“根据处置非法集资的需要，处置非法集资牵头部门可以采取下列措施：（一）查封有关经营场所，查封、扣押有关资产；（二）责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金；（三）经设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定，按照规定通知出入境边防检查机关，限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境。”

（四）资金清退

按照《条例》第25条的规定，非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。这是因为，非法集资毕竟是一项投资活动，投资者应当承担投资风险。

（五）清退资金来源

按照《条例》第26条的规定，清退集资资金来源包括：（一）非法集资资金余额；（二）非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；（三）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；（四）非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；（五）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；（六）可以作为清退集资资金的其他资产。

这里涉及两个问题：其一，普通员工是否属于《条例》第26条第3项中的“其他相关人员”进而需要返还自己的工资？在司法实践中，非法集资一旦涉嫌刑事犯罪，普通员工不仅有可能涉嫌从犯，而且还要“退赃”，才得以争取从轻情节。但是，这可能造成处罚过重的现象，因为这些员工获得工资的基础是付出了正当的劳动，同时在主观上也可能不明知公司从事非法集资活动。其二，《条例》明确规定广告费和代言费属于《条例》规定的“清退集资资金来源”。在非法集资广告盛行和明星代言的背景下，《条例》将广告费、代言费列为清退资金的一部分，作为非法所得需要追缴，无疑是一种突破。

（六）行政处罚

《条例》加大了对非法集资相关主体的处罚力度。比如，《条例》第30条规定：“对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。”《条例》第31条规定：“对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。”《条例》第34条第1款规定：“互联网信息服务提供者未履行对涉嫌非法集资信息的防范和处置义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得；拒不改正或者情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，并可以根据情节轻重责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款。”这些规定有利于实现对非法集资的惩罚和威慑。

七、与其他程序之间的衔接和协调

（一）与刑事责任之间的关系

非法集资同时涉及相关的行政措施和刑事责任，《条例》对二者之间的关系进行了规定：其一，非法集资涉嫌犯罪的，应当移送公安机关。比如，《条例》第23条第1款规定：“经调查认定属于非法集资的，处置非法集资牵头部门应当责令非法集资人、非法集资协助人立即停止有关非法活动；发现涉嫌犯罪的，应当按照规定及时将案件移送公安机关，并配合做好相关工作。”《条例》第31条规定：“对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其二，行政机关对非法集资进行的调查和认定，不是追究刑事责任的前置程序。《条例》第23条第2款规定：“行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。”换言之，即使行政机关尚未对非法集资进行调查和认定，也不影响司法机关按照刑法等其他法律对相关责任人进行定罪处罚。

（二）资金不足时应先清退

《条例》第32条确立了资金不足时的处理规则，即非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金。这实际上是受害人保护（民事责任）优先于行政处罚和刑事制裁（公法责任）的体现。

律师简介

刘志民律师

京师（全国）刑事专业委员会副主任

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