文|唐菊雄律师团队

摘要

如果未中标、未签订工程合同、未进场施工不属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的“施工单位”，那么同样出借资质的违法行为，就只能处罚中标单位而不处罚其他投标单位，这一以违法目的是否达成作为认定违法行为的标准明显违背立法宗旨。因为向第三人出借资质并任由其利用资质去串标围标，无论是否中标，都会对市场秩序造成严重影响，违法后果已经产生，因此，以是否中标作为行政处罚适用对象的认定标准于法不合。

案件基本情况

经某省水利行政主管部门调查查明，当事人某水利水电公司长期出借资质证书给黄某个人，允许黄某在某省水库工程灌区渠道及建筑物工程项目上，以当事人某水利水电公司名义承揽工程。

当事人某水利水电公司提出主要申辩意见如下：一是黄某系该公司正式员工，并提供2018年1月〜2021年12月公司企业职工养老保险缴费明细表。公司依法委托黄某作为公司代表参与工程项目投标，不存在出借资质参与投标的情形。二是《联合经营协议》是黄某作为公司员工的内部承包协议，是一种合法经营行为。三是《行政处罚事先告知书》中的没收违法所得为公司在湖南中标项目的管理成本，并非违法所得。

经复核，某省水利行政主管部门对当事人某水利水电公司关于不存在出借资质的申辩意见不予采纳，理由如下：一是对于黄某是否为公司正式员工，当事人某水利水电公司仅提供社会保险关系证明，未能提供劳动合同、工资关系等其它劳动关系证明文件。根据某省水利行政主管部门对涉案相关人员的询问笔录，黄某与公司之间的社会保险关系实为挂靠关系，由公司代其缴纳社会保险，费用黄某自己承担，同时，自签订《联合经营协议》后，公司不再向黄某发放工资。二是根据当事人某水利水电公司与黄某签订的《联合经营协议》， 黄某在公司授权下联合经营公司资质证书中业务范围内的某省辖区所有招投标工程项目；黄某自主经营、自负盈亏、独立核算；当事人某水利水电公司与业主在某省中标所签订的工程施工合同的全部经济和法律责任，以及工程实施所需资源投入均由黄某承担；黄某应按照协议约定向某水利水电公司缴纳管理费。因此，《联合经营协议》并不是企业内部承包协议。

最后，某省水利行政主管部门认为，当事人某水利水电公司出借资质证书给黄某个人，允许黄某以本单位名义承揽工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”之规定。

根据当事人某水利水电公司违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，某省水利行政主管部门依据《建设工程质量管理条例》第六十一条“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”之规定，决定对当事人某水利水电公司作出工程项目中标合同金额2%的罚款处罚。

某水利水电工程有限公司因不服《行政处罚决定书》，向某省人民政府申请了行政复议并要求举行听证。本所律师接受某省水利行政主管部门的委托后，就该案进行认真研判并出具了相关法律意见。

律师分析意见

（一）某水利水电公司与黄某之间存在借用资质，《联合经营协议》实质为挂靠协议，并非内部承包

根据建设工程劳动合同领域的相关实务经验，企业内部承包，一般是指发包方与其内部的职能部门、分支机构或职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。因此企业内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入和管理方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密；（3）对外承担责任方面，由企业对外承担施工合同的权利义务。

该案中，某水利水电公司与黄某之间并非内部承包关系，而是借用资质，理由如下：1.双方签订的《联合经营协议》实质为挂靠协议。按照双方《联合经营协议》约定，由黄某自主经营、自负盈亏，承担某水利水电公司在中标项目上的全部运作和经营费用，即公司并不对中标项目的人、财、物进行全面实质性管理，与黄某之间并无实际的劳动和管理上的隶属关系；2.某水利水电公司没有实际参与项目招投标活动。黄某以某水利水电公司名义在工程项目投标过程中自行制作标书，确定投标报价等重要内容，公司仅向其提供CA锁和电子章；3.某水利水电公司与黄某不存在真实有效的劳动关系。劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，某水利水电公司在行政处罚程序中仅提供企业职工养老保险缴纳凭证，在处罚作出之前未能在法定期限内提供劳动合同、工资发放等其它劳动关系证明文件，应承担举证不利的法律后果。且根据对涉案相关人员的询问笔录，某水利水电公司代黄某缴纳社会保险，费用由黄某自己承担，故黄某与公司之间存在社保挂靠代缴。同时，自《联合经营协议》签订后，某水利水电公司不再向黄某发放工资。因此，现有证据不足以认定双方存在劳动关系。4.某水利水电公司对中标项目工程的人员和工程款项没有进行实质性管理。项目施工人员由黄某安排，工程款由某水利水电公司扣除管理费和税费后再支付给黄某。5.中标项目上主要管理人员由黄某委派，与某水利水电公司之间不存在劳动合同、工资关系。社保由某水利水电公司挂靠代缴，如某水利水电公司安排人员需向黄某收取费用。

（二）以《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》作为行政处罚依据，适用法律正确

1.《招投标法实施条例》规定了出借资质应当予以处罚，《建设工程质量管理条例》规定了具体处罚事项

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条规定“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据该规定，具体处罚的依据还应为相关法律或行政法规。该案中，某省水利行政主管部门依据《建设工程质量管理条例》第六十一条对某水利水电公司作出行政处罚，《建设工程质量管理条例》的效力级别为行政法规，其在罚则一章中就出借资质的处罚事项作出了具体规定，故该案适用法律正确。

2.《建设工程质量管理条例》中的“施工单位”为具备相应施工资质的施工企业或单位，并非限定为项目中标单位

《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”根据该规定，作为施工单位的必要条件为“依法取得相应等级的资质证书”，是否中标、签订工程合同或进场施工并不影响对“施工单位”性质的认定；其次，《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》（水建管〔2016〕420号）第八条也规定“本办法所称出借借用资质，是指允许其他单位、个人以本单位名义承揽工程或者单位、个人以其他单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”，如按照某水利水电公司所称，未中标、未签订工程合同、未进场施工不属于施工单位，那么同样出借资质的违法行为，就只能处罚中标单位而不处罚其他投标单位，这一以违法目的是否达成作为认定违法行为的标准明显违背立法宗旨，因为某水利水电公司出借资质后，任由黄某利用资质去串标围标，无论是否中标，都会对市场秩序造成严重影响，违法后果已经产生。因此以是否中标作为认定标准于法不合，属于法律理解错误。

3.《建设工程质量管理条例》已经就出借资质违法行为的处罚事项作出了明确规定，建设工程主管部门发布的第86号文件是对《建设工程质量管理条例》第六十一条的进一步说明

根据《建设工程质量管理条例》第四条“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。”之规定，中华人民共和国住房和城乡建设部为建设工程行业主管部门。住建部于2021年2月19日出台的规范性文件《住房和城乡建设部办公厅关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》（建办法函〔2021〕86号）第一条规定“在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位，属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的“施工单位”。”该规定是对“施工单位”这一法律专业名词进行说明，住建部作为行业主管部门，其作出的说明文件具有权威性、正确性。换言之，即使没有第86号文件，某水利行政主管部门仍有权依据《招投标法实施条例》和《建设工程质量管理条例》对某水利水电公司出借资质的违法行为作出处罚。

最后，某省水利行政主管部门采纳了本所律师提出的全部分析意见并据此进行行政复议答复和听证。听证会结束后，某水利水电公司接受了行政处罚并撤回了行政复议申请。至此，本所律师代理工作圆满结束。

律师简介

唐菊雄

北京市京师律师事务所高级合伙人

北京市京师（长沙）律师事务所主任

唐菊雄，中共党员，北京市京师（长沙）律师事务所主任。执业十余年来，担任过多家党政机关的法律顾问，长期致力于行政争议解决、政府采购、国有资产管理等行政法律事务，为部级、省级、市级行政机关均提供过法律服务，曾受湖南省市场监督管理局指派对湖南省24家厅级机关单位进行反垄断与反不正当竞争专项检查，具有丰富的政府法律顾问经验。

曾担任或现担任职务：湖南省政府立法专家，长沙市人民政府行政复议咨询委员会委员，长沙市营商环境特约监督员、长沙市工商联法律服务专家委员会专家委员。

曾担任或现担任党政机关、企业法律顾问： 湖南省司法厅、 怀化市人民政府、 湘西土家族苗族自治州人民政府、 永州市人民政府、 长沙市雨花区财政局、 北京天地图有限公司、 国信司南（北京）地理信息技术有限公司、 北京易宝支付湖南分公司、 北京华图股份有限公司、 北京唐颐科技股份有限公司、 国家石油天然气管网集团有限公司华中分公司、 中国石化销售股份有限公司、 北京八维信息集团有限公司、 北京市建磊国际装饰工程有限公司。

研究领域和业务专长：政企法律顾问、税收合规和税务纠纷的处理、重大刑民交叉案件解决等。

律师简介

贺鸿铭

北京市京师（长沙）律师事务所专职律师

贺鸿铭律师，致力于政府法律事务、民商事诉讼，在企业合规法律服务方面具有突出的表现，为顾问单位提供切实、有力的法律支持，最大化地维护并保障顾问单位的合法权益并获得高度认可。

执业以来，主要担任湖南省水利厅、湖南省农业农村厅、湖南省人力资源和社会保障厅、长沙市天心区人民政府、长沙市望城区城市建设投资集团有限公司等政府机关、国有企业法律顾问，为其提供法律性文件和合同审查、法律咨询、法律分析意见和风险解决方案等日常法律支持。

同时，贺律师提供企业合规非诉专项法律服务，代理经济合同、房产婚姻、劳动争议等各类诉讼案件。曾为湖南某新材料科技有限公司收购江苏某上市公司股权项目提供法律尽职调查服务等。