近年来，知识产权侵权损害赔偿问题成为我国知识产权领域广受关注和争议的焦点之一。很多学者都进行过有关知识产权侵权损害赔偿问题的实证研究，不管是从什么维度进行研究，得出的结论都是类似的，即“广受诟病的知识产权侵权‘赔偿低’问题在我国确实存在，且法院有过度适用‘法定赔偿’标准进行判赔的倾向。”

那么，什么是知识产权领域的法定赔偿？关于知识产权领域的法定赔偿的立法和司法解释的规定有哪些呢？

01

法定赔偿概述

首先，关于知识产权领域法定赔偿的定义。知识产权领域的法定赔偿是指在知识产权侵权赔偿案件中，在难以计算权利人遭受的损失和侵权人的侵权获利时，法官按照法律规定的赔偿额度，综合考量侵权行为的客体及侵权主体的主观状态因素，进而裁量确定损害赔偿数额的制度。

其次，关于知识产权领域法定赔偿的立法与司法解释的规定。我国知识产权侵权法定赔偿制度最早来源于1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》，其第三部分的第五项中提到可以采用定额赔偿的方法确定赔偿数额，并对定额赔偿的幅度、考量因素作出了规定。最高人民法院2000年通过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第10条第2款规定了法定赔偿制度，首次把在法定赔偿上升为司法解释。2000年修正的《专利法》中没有引入法定赔偿制度，为了解决司法实践难题，2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》出台，其中第21条首次规定了专利法领域的法定赔偿。而后，2001年《著作权法》《商标法》均引入了法定赔偿，知识产权侵权法定赔偿制度正式以立法的形式确立，并在2002年公布的有关著作权纠纷和商标权纠纷的司法解释中予以细化。在之后的发展中，知识产权法不断加强法定赔偿制度的相关立法，开始逐步提高法定赔偿的最高限额，现行的《中华人民共和国著作权法》第54条第2款、《中华人民共和国商标法》第63条第3款、《中华人民共和国专利法》第71条第2款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第17条第4款都将法定赔偿的上限提高到了500万。

02

法定赔偿已成为判赔主要方式

知识产权侵权法定赔偿不断得到立法的认可和加强，与之相适应，司法实践中法定赔偿的运用也日益广泛，那么法定赔偿在知识产权侵权损害赔偿方式中的适用顺位是什么？

实证研究是探究适用顺位的最好方式。在北大法宝数据库中，选择司法案例进行高级检索，将案由设置为侵害计算机软件著作权纠纷、侵害其他著作财产权纠纷、侵害发明专利权纠纷、侵害实用新型专利权纠纷、侵害外观设计专利权纠纷、侵害商标权纠纷，审理法院选择北京知识产权法院，文书类型选择判决书，审结日期设置为2017年1月1日至2022年12月31日，共检索出1605条结果。其中著作权纠纷案例161件，专利权纠纷案件670件，商标权纠纷案件774件。对这1605个判决书进行统计，因被告的行为不构成侵权、被告构成侵权但是能证明有合法来源不赔偿等不涉及赔偿的案件共254件。将剩下的1351件案件经过计算得出结论：著作权侵权案件法定赔偿标准适用比为95.89%，专利权侵权案件法定赔偿标准适用比为94.57%，商标权侵权案件法定赔偿标准适用比为96.02%。

由上表可知，法定赔偿在知识产权领域运用的适用比皆在90%以上，实际损失、侵权获利、许可费赔偿、惩罚性赔偿等其他赔偿方式的适用比远远低于法定赔偿，即不具有普适性。由此可见，法定赔偿已成为确定知识产权侵权损害赔偿额的主要方式。

03

影视版权领域中代表性高判赔案件

2022年10月26日西安市中级人民法院作出腾讯视频起诉抖音侵权《云南虫谷》一案的一审判决，以“法定赔偿”为标准裁决了3242万的赔偿金额，远超现今著作权法规定的法定赔偿的上限标准和影视行业标准，在知识产权领域引发了极大的探讨和争议。根据原告的诉讼请求可以得知，其主张判令被告赔偿9000万元。一审法院结合包括涉案作品类型、自身性质、制作成本、知名程度、权利人权利种类、可能承受损失、预期收益、维权行为、被告侵权行为性质、实施规模、持续时间、主观恶意等因素综合考量损失额，判赔3200万元，同时，还要支付合理费用426931元。

该案一审判决书多达八十三页，给出了远超行业标准的天价赔偿，西安中院对于最终确定的判赔额列举了充分的事实依据与法律依据，且裁判说理十分详尽，得到了一众学者的认可，最终目的是为了更好地规范知识产权领域的秩序，更好地保护创新。但在类比了相似判赔考量因素的案件以后，发现多数案件的赔偿金额并没有超过著作权法规定的上限，《云南虫谷》的判赔金额实属是业内天花板。此类侵权案件的判赔标准提高无疑有可取之处，也是社会多年的期待，但这种提高应该让判赔金额具有可预判性，而在《云南虫谷》案中，西安中院作出的天价判赔和多数法院对二创视频普遍赔偿认定标准以及该院之前判决的标准都不一致，执法统一性明显存在瑕疵。这样的判决使法律的实施更具不确定性，也不利于长短视频企业的公平竞争。

随后，为了研究在影视版权领域的代表性高判赔案件，于是选取了五个案件作为重点研究对象，归纳法院在确定法定赔偿数额时的考量因素并且做出简要评价。

①

2018年，在优酷起诉沃视频电视剧《军师联盟》著作权侵权纠纷一案中，原告主张被告赔偿原告经济损失及合理费用，共计人民币3500万元。法院结合电视剧的热播度、被告侵权行为的性质、侵权平台的播放影响力等因素，判赔每集为45万元，35集共计1575万元。

该案所依据的法律是2010年修正版本的著作权法，按照该法规定法定赔偿数额的上限是50万元。原告据此主张涉案电视连续剧每集均为独立播出单元，在购买版权时按照集数定价，对涉案电视剧是分集播出，被告侵权播出行为也是分集播出，因此主张按照每集单独计算赔偿数额。法院也支持了原告的诉讼主张，认定被告每播出1集即完成1个侵权行为，共计播放35集，完成了35个侵权行为，因此判赔1575万元，是于法有据的。

②

2019年，在爱奇艺起诉暴风集团《琅琊榜》侵权一案中，原告主张判令被告向其赔偿经济损失300万元。法院综合考虑涉案影视作品的知名度和获奖情况、被告的主观过错等因素，确定赔偿数额为200万元。

该案的法律依据是2010年修正版本的著作权法，按照该法规定法定赔偿数额的上限是50万元。在本案中法院是结合了法定赔偿与酌定赔偿做出的200万元的判赔金额，超过了当时所依据的著作权法的赔偿上限，是比较早期的有关法定赔偿的高判赔案件。

③

2021年，《三体》有声小说著作权侵权案中，原告主张被告赔偿其经济损失人民币500万元以及合理费用171481.79元。法院综合考量了涉案作品知名度较高，被告规模较大、主观过错程度较大、侵权主播数量及主播粉丝数量多、侵权音频数量较大、播放量较大、侵权时间段为作品热度较高时间段等因素确定了500万的赔偿金额以及171481.79元的合理费用。

此案依据的也是2010年修正版本的著作权法，但与前两案的区别在于此案的法院没有简单运用法定赔偿确定赔偿金额，而是根据在案证据确认原告损失不少于500万元，据此确定赔偿数额500万元，全额支持了原告主张的损失赔偿额。这也是为数不多原告主张高赔偿额，法院也全额支持的案例。

④

2021年，在爱奇艺起诉字节跳动电视剧《延禧攻略》著作权侵权纠纷一案中，原告主张判令字节公司赔偿经济损失2921.6万元及维权开支78.4万元。法院根据该剧具有较高的市场价值和市场影响力，字节跳动侵权行为的方式、性质、情节以及主观过错，最终判定被告赔偿150万元以及合理开支费用50万元。

北京市海淀区人民法院一审判决，对短视频平台的注意义务、算法推荐的侵权注意义务等作出明确认定。法院认为，字节跳动公司更加先进和高效的服务存在着提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围、加重侵权传播后果的风险。字节跳动公司与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。此案依据的也是2010年修正版本的著作权法，法院依据字节跳动需承担更高的注意义务判令其赔偿超过50万元于法有据。

⑤

2022年，在爱奇艺诉快手《老九门》侵权的案件中，原告主张判令被告赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计195万元。法院结合作品知名度、侵权情节、侵权规模、侵权过错以及平台规模、性质五个方面予以考量，最终判赔100万元以及合理费用144200元。

在该案中，无锡市滨湖区人民法院一审判决认为，快手短视频平台将各类热播影视作品按照主题、内容主动进行选择、整理、分类推荐，并通过设置视频分类、智能索引、话题编辑等方式推荐涉案侵权视频，对被诉侵权视频的传播起到帮助作用，应承担侵权责任。法院的判赔金额也是结合了法定赔偿与酌定赔偿的考量，裁决了一个更加合理的赔偿金额。

法定赔偿没有严密的计算方法和公式，法官需根据各个案件的具体情况，考量各种因素综合判断，酌定赔偿额，自由裁量权较大。因此，在确定赔偿额时，要考量哪些因素、考量因素对赔偿数额的影响对于裁判的公平合理性、达到法定赔偿裁判标准一致性而言尤为重要。而法律对法定赔偿考量的因素规定比较简单。基于适用法定赔偿案件的统计数据以及对以上六件高判赔典型案例的研究，可知在影视版权行业适用较多的考量因素大致可以分为三个类型——权利的价值、被告侵权行为的严重性和被告的主观过错。

04

吻合与冲突

司法实践与法律规定既存在吻合之处，也存在冲突之处。 吻合之处为绝大多数案件的判赔数额都在法定赔偿所依据的法律规定的范围之内的。

冲突之处主要体现在三个方面。首先是对于判赔方式的适用顺位，法定赔偿明明是作为兜底方式而设定的，现在却变成了主要的判赔方式。从法定赔偿适用条件与适用顺位来看，法定赔偿是对权利人实际损失、侵权人获得利益以及使用费等损害赔偿额计算规则的一种替代性补充，是在损害赔偿数额无法通过上述三种计算方法准确计算的情境下的一种替代渠道和替代方式，在知识产权侵权损害赔偿中发挥着重要的兜底性补偿的作用。司法实践中知识产权法定赔偿适用比例过高，除了因为知识产权权利客体的非物质性特点及知识产侵权权纠纷案情趋于复杂外，另一个主要原因则在于法定赔偿在适用顺位上突破了兜底适用，在实践中往往先于其他在先损害赔偿计算方式的适用。

其次是对于法定赔偿的判赔考量因素，自由裁量的空间远远大于法律规定的范围。现有法律对适用法定赔偿确定赔偿额的考量因素规定得非常简单，除《专利法》规定了“专利权的类型、侵权行为的性质和情节”外，《著作权法》《商标法》仅规定了“侵权行为的情节”这一个因素。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款扩大了《著作权法》《商标法》规定的人民法院确定法定赔偿额时应当考虑的因素范围。而《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第15条中规定，适用法定赔偿确定赔偿额直接依照《专利法》确定。司法解释虽然在法律的基础上对适用法定赔偿确定赔偿额的考量因素进行了细化，但是仍然比较简单和模糊，难以在实践中发挥有效的指引作用。因此，各地高级人民法院相继发布了审判指导意见，对知识产权侵权纠纷案件确定法定赔偿额的考量因素作了细化规定。北京市高级人民法院发布的《意见及标准》就是其中之一，其中第一章指明了法定赔偿数额的确定要综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素。并在之后的第二章至第七章分别规定了文字作品，音乐作品，美术作品，摄影作品，视频类作品、制品以及侵害商标权确定法定赔偿额的考量因素，对相关法律和司法解释的规定进行了细化。但是《意见及标准》只是北京市高级人民法院发布的指导意见，适用于北京市的法律审判工作，且不具有强制效力。并且从已统计的案件中发现自由裁量的空间不仅超越已有的法律法规，且有突破《意见及标准》的规定。法定赔偿数额确定时的考量因素大于现有法律法规规定的范围，意味着司法实践中考量因素存在不确定，在具体案件中，应该考虑哪些因素、考虑的因素对案件的影响程度、影响法定赔偿数额的各因素之间的比例关系等问题都依赖法官的主观认识。而法官对具体的考量因素的主观认识存在差异，同类案件可能选择不同的考量因素，导致最后的赔偿数额也不同。没有较为一致的考量因素标准，极易造成同案不同判，不利于法治统一。

最后是对于判赔数额的确定中缺乏量化标准。法定赔偿数额是综合考量各因素确定的，因此对参考因素的考量是否妥当，直接影响法定赔偿数额。法定赔偿数额确定的相关考量因素繁多，但无论是在相关法律法规中还是司法实践中都没有各考量因素在具体案件的赔偿额确定中应占据的比例的规定。即使不同的法官选择相同的考量因素，但是对同一考量因素的重要性程度的认识上也会存在差异。这样不符合裁判标准一致性原则，判赔额可能存在较大的差距，导致同案不同判现象产生。法定赔偿额确定的考量因素没有量化标准，法官很难规范把握不同因素对赔偿额的影响程度、哪些是首要的考量因素、哪些是次要的考量因素等。各地法院和学者都对确定法定赔偿额的各因素与具体赔偿额之间的关系，以及各因素间的比例关系等问题进行了一定的探索，但是都没有得到很好地解决。

目前要确定一个具体的考量因素量化标准，得到一个计算各考量因素的权重的方法是非常困难甚至是不可能完成的，但细化考量因素以确定法定赔偿额是一个可行的方法。如浙江省高级人民法院总结审判实践经验，基于法经济学的考量，提出了依据“司法层次分析法”计算法定赔偿数额，即在对权利信息和侵权信息进行综合评估分析的基础上，对评估要素进行全面整合，设置相应设定层级目标（如高、较高、适中、较低、低），最终通过规范行使自由裁量权，来确定法定赔偿额度。此外，有观点提出，法定赔偿额可以参照最高人民法院量刑标准化的规定，再结合其他考量因素来确定，即像刑法中不同的案件类型设定了不同的法定最高刑一样，可以对不同的权利类型确定不同的赔偿数额区间范围，再结合其他考量因素酌情确定法定赔偿额。根据不同的侵权情节对赔偿数额区间进行分档，分档后再结合其他考量因素酌情确定法定赔偿额。这两种方法均未对确定法定赔偿额的考量因素进行量化，但是细化了考量因素，在小区间范围内确定法定赔偿额，即使各法院的具体考量因素存在差异，但是认定的法定赔偿额都在一定赔偿区间内，赔偿额的差距相比于现在在一个大区间内确定的赔偿额来说，会减小很多。

法定赔偿制度在知识产权领域有着不可撼动的地位以及发挥着无可替代的作用。同时，执法统一性亟待加强。

作者 | 陈礼旺、张露

律师团队介绍

陈礼旺律师

司法部“全国涉外律师人才库”成员；中华全国律师协会“全国涉外律师领军人才库”成员；上市公司法律顾问；北京市京师（武汉）律师事务所“一带一路”法律事务部主任；“进攻型”企业法务创立人、留学归国人员、九三学社社员、中国电视剧制作产业协会法务委员、中国财产规划与管理研究会理事，武汉、西安、珠海等仲裁委员会仲裁员，武汉大学法学院和华中师范大学法学院兼职导师，湖北资本市场学院特聘讲师，“2016长江影视文化节”首席法律顾问，中国互联网+双创导师联盟创业导师。陈礼旺律师擅长诉讼、商事仲裁、公司控制权、并购重组、房地产与建筑工程、国际投融资及家族财富管理等领域法律业务。

陈礼旺律师法律具有财务与企业法务工作经历。自 1997 年从事律师业务至今，以处理疑难案件见长。办案认真，效果优异，代理或参与处理数百起诉讼业务，包括争议金额过亿元的案件，多次在对抗行业巨头企业中获得胜诉，承担了一些重大的非诉讼法律业务，担任包括上市公司在内的多家企业常年法律顾问。陈礼旺律师作为仲裁员，裁决案件 20 余件。

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